Решение № 12413 от 9.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16703/2011 г.

Решение № 12413 от 9.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16703/2011 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "Сити билд" ЕООД моли да бъде отменено решение № 1843/10.11.2011 г. по адм. д. № 1363/2010 г. на Административен съд-Пловдив, с което е отхвърлена жалбата му против РА № 211000418/12.04.2010 г. на ТД на НАП - Пловдив, ИРМ - Смолян, като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в касационната жалба и в писмени бележки. Моли делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда и да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба Директора на ДОУИ - Пловдив по съображения в писмени бележки моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на "Сити билд" ЕООД против РА № 211000418/12.04.2010 г. на ТД на НАП - Пловдив, ИРМ-Смолян, с който е начислен допълнително ДДС в размер 30 560 лв. за м. 1.2009 г. на основание чл. 45, ал. 5, т. 2 ЗДДС и не е признато право на приспадане на данъчен кредит 9478,33 лв. по фактура № 137/23.12.2008 г. поради липса на осъществена доставка и са начислени лихви. През м. 1.2009 г. е извършена продажба на обект кафе-аперитив, за която е издадена фактура № 2/23.01.2009 г. от касатора без да е начислен ДДС. Съдът е приел, че по заключението на вещото лице обектът представлява метална конструкция върху бетонна площадка. Според съда обектът представлява постройка от допълващото застрояване, поради което следва да се определи като постройка по чл. 45, ал. 5, т. 2 ЗДДС, по който прехвърлянето на собствеността върху постройка не е освободена доставка и правилно в РА е начислен данък върху стойността на продадения обект. Приел е също, че за постройките няма значение дали са въведени в експлоатация преди повече от 60 месеца от продажбата им. Според съда по чл. 41 и чл. 42 ЗУТ постройки са обектите на допълващото застрояване, какъвто е процесното кафе-аперитив, предвид факта, че е изградено в УПИ, отреден за комплексно застрояване и озеленяване. В РА е прието, че е извършено преустройство през 2004 г. на обекта като са обособени два обекта - кафе-аперитив и производство на закуски. Обекта е въведен в експлоатация с удостоверение № 13/13.05.2004 г., поради което на 23.01.2009 г. не са налице условията на чл. 45, ал. 3 ЗДДС и § 1, т. 5 б. "б" ЗДДС, за да се приеме, че е извършена продажба на сграда, която не е нова, която по чл. 45, ал. 3 ЗДДС е освободена доставка. Видно от заключението на вещото лице обектът представлява масивна сграда в УПИ I-комплексно застрояване и озеленяване в кв. 16 от кв. "Първа Каменица" в гр. Пловдив, изпълнена с метална носеща конструкция, бетонова настилка, метален покрив с профилна ламарина за покритие. Сградата е с метална конструкция, стените са изпълнени с ламарина, зидария от газобетон и други материали, има стоманени витрини и прозорци, има облицовки, настилки, тавани, и необходимите инсталации. В заключителната част вещото лице дава заключение, че сградата е с метална конструкция, павилионен тип, изградена преди повече от 15 - 20 години. Дава заключение също, че обектът е изграден по издадени разрешения за строеж от 1990 г. и протокол за определяне на строителна линия от 1990 г. като временен обект по чл. 120 ППЗТСУ. Обектът е нанесен в кадастъра, извършено е преустройство като е разделен на два обекта кафе-аперитив и производство на закуски. След преустройството обектът е въведен в експлоатация по удостоверение № 13/13.05.2004 г. Има траен градоустройствен статут, предоставен с решение № 251 по протокол 10/5.06.2003 г. на ОС - Пловдив за учредяване на безсрочно право на строеж и договор за учредяване право на строеж върху частна общинска земя от 25.08.2003 г. В съдебно заседание на 6.10.2011 г. вещото лице е дало заключение, че няма построена нова сграда, а е извършено само вътрешно преустройство на сградата. Заключението се подкрепя от приложения проект за преустройство на сградата и разделянето й на два обекта, в обяснителната записка към който е посочено, че преустройството ще се извърши без да се променя фасадата и без да се засяга конструкцията на сградата, като се изградят разделителни стени с дебелина 10 см от зидарийни блокчета Итонг, затваряне на съществуващите врати и обособяване на нов санитарен възел за кафе-аперитива. По чл. 45, ал. 5, т. 2 ЗДДС не е освободена доставка прехвърлянето на право на собственост или други вещни права, както и отдаването под наем на оборудване, машини, съоръжения и постройки, неподвижно закрепени към земята или изградени под повърхността й. Изводът на съда, че всички постройки от допълващото застрояване се обхващат от понятието "постройки, неподвижно закрепени към земята или изградени под повърхността й", независимо дали са нови или стари е неправилен. Постройките, визирани от чл. 45, ал. 5, т. 2 ЗДДС са постройки от допълващото застрояване, които нямат градоустройствен статут и не са въведени в експлоатация по предвидения в ЗУТ ред. При това условие биха имали еднакъв режим с равнопоставените с тях "оборудване, машини, съоръжения" от т. 2 на същата алинея, които могат да бъдат премахнати, за разлика от постройките с утвърден градоустройствен статут. Процесният обект е нанесен в кадастъра, има градоустройствен статут на постоянен обект по решение на ОС - Пловдив и за него чл. 45, ал. 5, т. 2 ЗДДС не е приложим, както правилно са приели органите по приходите. Незаконосъобразен е изводът в РА, че извършеното преустройство, приключило с издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация № 13/13.05.2004 г. е довело до изменение в конструкцията на сградата, които е определят като нова сграда по смисъла на § 1, т. 5 б. "б" ЗДДС. Приложеният проект, обяснителна записка и заключение на вещото лице установяват, че преустройството не включва изменение на конструкцията на сградата до степен да бъде определена като нова сграда, а включва само вътрешно преустройство, осъществено чрез изграждане на преградна стена и сервизно помещение към обекта кафе-аперитив. Сградата е построена през 90-те години, извършеното преустройство не засяга конструктивните елементи, поради което са налице изискванията на § 1, т. 5 б. "б" ЗДДС и чл. 45, ал. 3 ЗДДС извършената продажба на сградата по фактура № 2/23.01.2009 г. да се определи като освободена доставка. В РА незаконосъобразно по тази доставка е начислен данък върху добавената стойност 30 560 лв. с 4162,45 лв. лихви. Решението в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА в частта, с която за м. 1.2009 г. е начислен ДДС за внасяне 30 560 лв. и са определени лихви 4162,45 лв. следва да бъде отменено като вместо него следва да се постанови отмяна на РА в тази част. Относно фактура № 137/23.12.2008 г. с предмет "СМР обект кафе-аперитив Пловдив по протокол обр. 19" на "Глобал строй" ООД съдът е обсъдил събраните по делото доказателства и обосновано е приел, че по обясненията на строителя и приложения протокол обр. 19 СМР са извършени в апартамент № 9 на бул. Дунав № 74, а не на обекта посочен във фактурата. Съдът подробно е обяснил процедурата по анулиране на погрешно съставени документи, която в случая не е проведена и правилно е приел, че не е доказано осъществяване на описаната във фактурата доставка, поради което в РА законосъобразно не е признато правото на приспадане на данъчен кредит по тази фактура и са начислени лихви за м. 12.2008 г. В тази част решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Поради промяната в резултата решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени. Касаторът има право на разноски за двете инстанции в размер 2117,38 лв, при изчисленията на които е включен адвокатски хонорар за първата инстанция 2000 лв. за един адвокат на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК и не са включени разноски за адвокатски хонорар за касационната инстанция, тъй като не са представени доказателства за заплащане на договореното адвокатско възнаграждение, поради което не е доказано да са направени разноски в този размер. Ответника има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 161, ал. 1 изр. 3ДОПК в размер 629,13 лв. или по компенсация ответникът следва да бъде осъден да заплати на касатора 1488,25 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,