Решение № 4479 от 10.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1749/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "БКС СТРОЙ", със седалище и адрес в гр. София, представлявано от Н. Русева, подадена чрез упълномощен адв. М. Георгиева, против решение 37 от 18.01.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1023/2023 г. С касационната жалба се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалваното решение. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК относно отстраняването си от участие и класиране по обособена позиция 6 от възлагателната процедура, както и развива подробни възражения срещу приемането от възложителя и неговия помощен орган на писмените финансови обосновки, представени от класираните на първите две места участници по горепосочената обособена позиция. Излага оплаквания срещу съответствието на ценовите предложения на "ЕКОВАТ-БЪЛГАРИЯ" ЕООД и ДЗЗД "ЕКО АКВА", като твърди, че те не включват всички изискуеми от възложителя разходи, необходими за изпълнението на всички дейности, предмет на процесната обособена позиция и приложенията към нея, вкл. разходите за персонала, който ще изпълнява поръчката. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на акт по същество с отмяна на незаконосъобразното решение на възложителя по спорната обособена позиция 6 и връщане преписката на възложителя за ново разглеждане от етап нова преценка на писмените обосновки, депозирани от участниците и класиране на касатора по визираната обособена позиция. Заявява искане за присъждане на направените разноски по обжалването пред КЗК и Върховния административен съд. Ответникът - изпълнителният директор на Държавно предприятие "Управление и стопанисване на язовири" /ДПУСЯ/, с административен адрес в гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Л. Калпаков, който в съдебно заседание пледира за отхвърляне на касационната жалба, като неоснователна и недоказана. Моли за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, тъй като е постановено изцяло в рамките на закона и в съответствие с изискванията на възложителя. Претендира възлагане в полза на ДПУСЯ на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "ЕКОВАТ - БЪЛГАРИЯ" ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес в гр. Смолян, с управител Р. Фиданов, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Л. Сираков, който в съдебно заседание изразява становище за оставяне без уважение касационната жалба в частта, с която жалбоподателят е отстранен от участие в обществената поръчка, в който случай отпада и правният му интерес от обжалване на процесното решение в останалата част, вкл. и срещу приемането на обосновката на дружеството. Счита, че решението на Комисията е подробно обосновано и законосъобразно, съгласно представения от жалбоподателя списък на предпочитанията и моли за оставяне без разглеждане касационната жалба в останалата ѝ част. Алтернативно, ако съдът прецени жалбата за основателна в частта относно отстраняването на жалбоподателя, моли същата да бъде оставена без уважение като неоснователна и недоказана в частта относно избора на "ЕКОВАТ - БЪЛГАРИЯ" ЕООД за изпълнител, защото представената от този участник обосновка съответства на изискванията на чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 4 ЗОП. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Ответниците - ДЗЗД "ЕКО АКВА", със седалище и адрес в гр. Ямбол и ДЗЗД "ИНТЕР-ФОРЕСТ", със седалище и адрес в гр. София, не заявяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото в случая не са налице касационни основания. Моли да се остави в сила решението на Комисията за защита на конкуренцията като правилно постановено и представя писмено заключение с по-подробни съображения по същество, в които излага, че комисията на възложителя е изпълнила задълженията си по чл. 72 ЗОП и не са налице основания за промяна извода на КЗК. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на ДЗЗД "БКС СТРОЙ" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна, участваща в първоинстанционното производство и предявена в законния преклузивен срок, предвиден в чл. 216, ал. 1 ЗОП, против изцяло неблагоприятен за касатора акт. Неоснователно е възражението на ответника "ЕКОВАТ - БЪЛГАРИЯ" ЕООД за недопустимост на касационната жалба, понеже касаторът бил вече отстранен от участие по процесната обособена позиция 6. Съдът не възприема тази теза, защото към момента на подаване на касационната жалба не е влязло в сила решението на възложителя по визираната обособена позиция, вкл. и в частта му, с която оспорващото дружество е отстранено от участие по тази позиция, поради което предмет на разглеждане в касационното производство са всички части от касационната жалба. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 37 от 18.01.2024 г. е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-2038/13.10.2023 г. от ДЗЗД "БКС СТРОЙ", срещу решение D27526604 от 03.10.2023 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие "Управление и стопанисване на язовири" /ДПУСЯ/ за определяне на изпълнител и сключване на рамково споразумение с предмет: "Почистване от дървесна и храстовидна растителност на язовирни стени, прилежащите им съоръжения и поддръжка проводимостта на речните легла в участък на разстояние до 500 метра от язовирната стена за язовири, предоставени за управление на ДПУСЯ, по 7 обособени позиции" в частта на Обособена позиция 6 - "Почистване от дървесна и храстовидна растителност на язовирни стени, прилежащите им съоръжения и поддръжка проводимостта на речните легла в участък на разстояние до 500 метра от язовирната стена за язовири, предоставени за управление на ДПУСЯ, разположени на територията на ТП Бургас", открита с решение F339618 от 10.03.2023 г. на възложителя, с уникален номер в РОП 05867/2023-0003; възложено е на ДЗЗД "БКС СТРОЙ" да заплати на ДПУСЯ направените в производството пред КЗК разноски в размер 240 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение; възложено е на ДЗЗД "БКС СТРОЙ" да заплати на "ЕКОВАТ-БЪЛГАРИЯ" ЕООД направените в производството пред КЗК разноски в размер 8 400 лв., представляващи адвокатско възнаграждение; оставено е без уважение направеното от ДЗЗД "БКС СТРОЙ" искане за възлагане на разноски. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приел, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура по обособена позиция 6 и при издаване на процесния акт на възложителя по атакуваната обособена позиция не са допуснати противоречия с приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП и ППЗОП, както и несъответствия или съществени отклонения от обявените от възложителя задължителни изисквания, представляващи част от утвърдената документация на обществената поръчка. КЗК е обсъдила конкретно изложените твърдения и оплаквания в първоинстанционната жалба, с която е сезирана, и е преценила всяко от тях за неоснователни. Относно отстраняването на ДЗЗД "БКС СТРОЙ" от участие в обществената поръчка по обособена позиция 6 Комисията е счела, че ако жалбоподателят цели да бъде класиран по тази обособена позиция, то същият не разполага със законосъобразни правни очаквания в тази насока, защото съгласно влязлата в сила документация, същият не разполага с правото да бъде класиран по повече от две обособени позиции, а вече е бил класиран по обособена позиция 3 на трето място и по обособена позиция 5 на второ място. По отношение на възраженията на оспорващото дружество срещу представените писмени обосновки от страна на "ЕКОВАТ-БЪЛГАРИЯ" ЕООД и ДЗЗД "ЕКО АКВА", КЗК е преценила, че те са разгледани от помощния орган на възложителя в съответствие с изискванията на чл. 72 ЗОП и с оглед на изложените в съответната обосновка твърдения, посочени в т. 3 от фактическата част от решението на Комисията, с оглед критерия за класиране "най-ниска цена". За да постанови решението си в този смисъл органът по преразглеждането е счел, че КЗК не може да се произнесе относно правилността на мотивите на помощния орган за приемането или неприемането на депозираните в срок писмени обосновки, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол в процеса на обжалването. КЗК е констатирала, че в протокола на помощния орган на възложителя е направен извод, че с оглед на обективността и пълнотата на представените от участниците "ЕКОВАТ-БЪЛГАРИЯ" ЕООД и ДЗЗД "ЕКО АКВА" писмени обосновки същите, разгледани в своята цялост, представляват един пълен и обоснован анализ на предлаганите от тези участници единични цени по съответните дейности, предмет на писмените обосновки, от което е изведено заключение, че двете дружества са изложили обективни обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 ЗОП, които са в изискуемата от закона пълнота и обективност. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Това е така, защото е безспорно установено, че с решение F339618 от 10.03.2023 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за сключване на рамково споразумение с предмет "Почистване от дървесна и храстовидна растителност на язовирни стени, прилежащите им съоръжения и поддръжка проводимостта на речните легла в участък на разстояние до 500 метра от язовирната стена за язовири, предоставени за управление на ДПУСЯ, по 7 обособени позиции", като в в раздел IV. 4) Описание на предмета на поръчката, е вписано следното: "Почистване от дървесна и храстовидна растителност на язовирни стени, прилежащите им съоръжения и поддръжка проводимостта на речните легла в участък на разстояние до 500 метра от язовирната стена за язовири, предоставени за управление на ДПУСЯ, по 7 обособени позиции, съгласно Техническа спецификация на Възложителя. Целта на обществената поръчка е да бъдат определени по трима изпълнители по всяка обособена позиция и да се сключат рамкови споразумения с тях за нейното изпълнение, с което да се осъществят услугите по почистване от дървесна и храстовидна растителност на недвижими имоти (язовири), публична държавна собственост, предоставени за управление на Възложителя. По този начин ДПУСЯ ще изпълни действащата нормативна уредба за комплексно управление на язовири публична държавна собственост и в значителна степен ще изпълни и съблюдава предписанията на контролните органи в областта на управлението и стопанисването на язовири". С горепосоченото решение са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията, с уникален номер в ЦАИС ЕОП 05867-2023-0003. В тях е регламентиран следния начин на формиране класирането на участниците по отделните обособени позиции: "На основание чл. 46, ал. 5 от ЗОП, възложителят поставя ограничение за броя на обособените позиции, които ще се възложат на един и същ изпълнител. Един и същи участник може да бъде определен за изпълнител на не повече от 2 (две) обособени позиции. При класиране на участниците по отделните обособени позиции ще се взимат предвид от една страна най-ниската цена, която е критерият за възлагане на поръчката и служи за оценка на подадените оферти, а от друга - подредбата на желания за сключване на договори за възлагане по отделните позиции от стопанските субекти. Критериите и правилата, които ще се приложат от комисията за провеждане на процедурата, в случай, че участник е класиран на първо, второ или трето място в по-голям от максимално допустимия брой обособени позиции са следните: Поредност на обособена позиция - комисията ще направи класиране първо на допуснатите участници по обособена позиция 1, второ по поредност класирането на допуснатите участници по обособена позиция 2, трето по поредност класирането на допуснатите участници по обособена позиция 3 и т. н., като се съблюдава съответният номер на обособената позиция, на която се прави крайното класиране.". Относно обявения Критерий "по-малък пореден номер в списъка с желания на участника" е регламентирано следното: "Всеки участник, в своята оферта, следва да приложи списък, в който да подреди позициите, за които подава оферта, по ред на желанията си като на първо място попълва най-желаната обособена позиция, т. е. степенува желанията си, като посочва ако спечели по-голям от максимално допустимия брой обособени позиции, кои от тях предпочита да останат в класирането. В случай, че участник бъде класиран на първо, второ или трето място по повече от 2 (две) обособени позиции, той ще бъде класиран по първите си две желания (заявени желания с по нисък пореден номер). По останалите позиции, по които е класиран участникът няма да бъде включен в класирането, а ще бъде предложен за отстраняване на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП". При тези вярно установени данни, КЗК е извела необосновани правни изводи. При отстраняването на жалбоподателя от участие по процесната обособена позиция 6, назначената от възложителя комисия по разглеждане на офертите, както и самият възложителя са посочили: "ДЗЗД "БКС СТРОЙ" се отстранява от тази обособена позиция на основание чл. 107, т. ЗОП във връзка с декларираното от тях в "списък предпочитания - обр.8. dосх". Не е спорно обстоятелството, че в Списъка с предпочитания на ДЗЗД "БКС СТРОЙ" е вписано: 1-во желание обособена позиция 6 - "Почистване от дървесна и храстовидна растителност на язовирни стени, прилежащите им съоръжения и поддръжка проводимостта на речните легла в участък на разстояние до 500 метра от язовирната стена за язовири, предоставени за управление на ДПУСЯ, разположени на територията на ТП Бургас; 2-ро желание обособена позиция 5 - "Почистване от дървесна и храстовидна растителност на язовирни стени, прилежащите им съоръжения и поддръжка проводимостта на речните легла в участък на разстояние до 500 метра от язовирната стена за язовири, предоставени за управление на ДПУСЯ, разположени на територията на ТП Ямбол; 3-то желание обособена позиция 3 - "Почистване от дървесна и храстовидна растителност на язовирни стени, прилежащите им съоръжения и поддръжка проводимостта на речните легла в участък на разстояние до 500 метра от язовирната стена за язовири, предоставени за управление на ДПУСЯ, разположени на територията на ТП Враца". В случая назначената от възложителя комисия и самият възложител са се съобразили единствено с поредността на обособените позиции, като изцяло са игнорирали поредността, посочена в списъка с предпочитанията, представен от страна на касатора, което е довело до класирането му на трето място по обособена позиция 3, която обаче е била третото предпочитание на "ДЗЗД "БКС СТРОЙ", вместо да го отстранят по тази позиция и да го допуснат до оценяване и класиране по обособена позиция 6, която ясно и категорично е посочена от жалбоподателя в списъка на предпочитанията му на първо място. От данните по преписката, вкл. и от съдържанието на Протокол 3, обективиращ работата на комисията на възложителя в периода 02.08.2023г.- 29.08.2023г. се установява по безспорен начин, че допускането до участие и отстраняването на визираното основание по отношение на другите участници - ответници в касационното производство е осъществено по обратния начин. Това е така, защото ДЗЗД "ЕКО АКВА", ДЗЗД "ИНТЕР-ФОРЕСТ" и "ЕКОВАТ-БЪЛГАРИЯ" ЕООД са отстранени от участие по обособена позиция 2, като е съобразено декларираното от тях в списъка с предпочитанията. Така е процедирано и досежно обособена позиция 3, по която отново са отстранени от участие ДЗЗД "ЕКО АКВА", ДЗЗД "ИНТЕР-ФОРЕСТ", като са отчетени предпочитанията само на тези участници, а жалбоподателят е класиран по тази обособена позиция, въпреки, че я е посочил като трето свое предпочитание. Чрез класирането му по обособени позиции 3 и 5, помощният орган на възложителя е ограничил незаконосъобразно участието във възлагателната процедура на ДЗЗД "БКС СТРОЙ" по процесната обособена позиция 6, а именно тази позиция е посочена от него като първо предпочитание, което обаче не е отчетено от възложителя и неговата комисия по провеждане на процедурата. По този начин се е стигнало до изключване на оспорващото дружество от оценяване и класиране по обособена позиция 6, въпреки, че същата е вписана изрично на първо място в списъка с предпочитанията, депозиран от страна на касатора. Както бе посочено по- горе спрямо останалите участници по другите обособени позиции, предшестващи хронологично обособена позиция 6, помощният орган на възложителя е действал по обратния път, като е съобразявал единствено последователността в желанията на тези участници - ответници в настоящото производство, а не поредността на обособените позиции. С това е осъществено нарушение на принципите, прогласени в чл. 2, ал. 2, т. 1, 2 и 3 ЗОП, което нарушение в случая е съществено, защото точно то е довело до отстраняване на касатора от участие по процесната обособена позиция 6 и го е мотивирало да заяви изрично, че не желае да подпише договор за обособена позиция 3, за която дружеството е класирано без никаква юридическа логика и против правилата на документацията /ДЗЗД "БКС СТРОЙ" е депозирало в деловодството на възложителя уведомление в този смисъл/. Ето защо възложителят и неговият помощен орган са отстранили без правно основание касационния жалбоподател от участие в процедурата по обособена позиция 6, която е посочена от него като първо предпочитание, а е допуснат до участие в противоречие с изискванията на обявената документация, по обособена позиция 3, която е посочена на трето място от страна на ДЗЗД "БКС СТРОИ" в представения от него списък на предпочитанията обр. 8. dосх. Касационният съдебен състав намира за основателно и възражението на касационния жалбоподател срещу изводите на КЗК по отношение обсъждането от помощния орган на възложителя на писмените обосновки на класираните участници на първите две места по обособена позиция 6. В хода на производството е безспорно установено, че в случая е било необходимо изискване на писмени обосновки относно ниската стойност на ценовите оферти на участниците, класирани на първо и второ място по процесната обособена позиция и същите обосновки са депозирани своевременно в законния 5 дневен срок. Съдът намира обаче, че КЗК и помощната комисия на възложителя погрешно са счели, че тези две необичайно благоприятни оферти съответстват на императивните изисквания на чл. 72, ал. 2 ал. 5 ЗОП. Настоящият съдебен състав счита, че в конкретната хипотеза възложителят, неговия помощен орган, а в последствие и КЗК, е следвало точно да съобразят приложимите специални разпоредби на чл. 72, ал. 2 ал. 5 ЗОП, както и задължителното тълкуване на СЕС, изложено в относимото Решение на Съда (четвърти състав) от 15 септември 2022 г. по Дело C-669/20, което в случая не е осъществено. Това е така, защото от текста на Протокол 3 на назначената от възложителя комисия и от съставения въз основа на него доклад се установява, че оценъчната дейност на помощния орган на възложителя по разглеждане и приемане на писмените обосновки е опорочена, което води до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя - решението за класиране и избор на изпълнител по обособена позиция 6. Това обстоятелство не е отчетено от страна на сезирания орган по преразглеждането, който в случая автоматично е споделил позицията на възложителя, без да се задълбочи в изследване на императивите в правното поведение на неговата комисия и нейните незаконосъобразни решения. Не следва да се кредитира тезата на възложителя, че приемането на писмените обосновки на двете дружества от една страна е преценка единствено по целесъобразност, а от друга страна било аргументирано със собствен анализ на оценъчния помощен орган. Формираната съдебна практика по този вид казуси е категорична и непротиворечива, че липсата на относими и адекватни мотиви на комисията по провеждане на процедурата рефлектира непосредствено върху мотивираността на акта на възложителя при постановяване на оспореното решение за класиране на участниците. В настоящия случай в текста на Протокол 3 на помощния орган на възложителя действително се съдържа значително по обем изложение, което обаче представлява дословно възпроизвеждане /сканиране/ на двете спорни писмени обосновки, без спрямо тях да е извършена изискуемата аналитична дейност. Регламентираното от законодателя задължително условие за мотивирано приемане на депозираните в срок писмени обосновка произтича пряко от общия правен принцип за мотивираност на административните актове, което следва да създаде правна възможност за страните да организират адекватно процесуалната си защита, както и решаващият орган по обжалването, а и съдът, да могат да извършат ефективна проверка и контрол по законосъобразността на крайния атакуван акт на възложителя. С обжалването на решението на възложителя пред КЗК жалбоподателят е оспорил аргументирано бланкетните фрази на комисията на възложителя по приемане на обосновките. Ето защо съдът намира, че назначеният от възложителя помощен орган не е следвало да се довери безкритично на изложените обстоятелства в обосновките на "ЕКОВАТ-БЪЛГАРИЯ" ЕООД и ДЗЗД "ЕКО АКВА", а е трябвало да провери и обоснове тяхната достоверност. Част от задълженията на помощния орган са да изследва обективността на обстоятелствата, на които се позовават участниците, за да защитят оферираната от тях цена и на тази база да формулира изводи относно тяхната обоснованост. В случая обаче назначената от възложителя комисия директно е възприела доводите в двете обосновки без да аргументира дали те са обективни или не, а тяхната обективност произтича не само от съществуването им в правния и фактически мир, но най-вече от гледна точка влиянието им върху формирането на по-благоприятната предложена цена. В Протокол 3 помощният орган на възложителя е цитирал сочените от участниците обстоятелства и е приел същите за обективни, но не е отчел правнорелевантния факт, че в случая отсъства изискуемата логическата връзка между обективност - цена и относимост към някоя от хипотезите, уредени в чл. 72, ал. 2 ЗОП, тоест в протокола на помощната комисия не е посочено защо точно дадено обстоятелство е счетено за обективно и доколко същото може да се съотнесе към някое от обстоятелствата, визирани в горепосочената приложима разпоредба. От значение е и обстоятелството, че значителна част от изложените обстоятелства в двете спорни обосновки са оборими по отношение на тяхното въздействие върху стойността на ценовото предложение и дори и математическият подход на доказване не е проверен от страна на възложителя и неговия помощен орган, доколкото той сам по себе си съставлява едно твърдение в обосновката, без подкрепящи го допълнителни доказателства. Класираните на първите две места участници по обособена позиция 6 са посочили изготвени от тях изчисления, но дали те съвпадат с действителната стопанска и финансова картина или са съставени само за целите на обосновките изобщо не е проучено. Тъй като възложителят оперира с бюджетни средства и при спазване основния принцип за осигуряване на ефективност при разходването на публични средства, той е следвало да извърши мотивирана преценка доколко предлаганите от участниците ниски цени са финансово обосновани и стабилни, не само дали са бюджетно изгодни. В противен случай, след сключване на договора би могло да се достигне до хипотеза, в която да се претендира изменение на финансовите параметри, когато се установи в хода на изпълнението, че оферираната по- благоприятна цена е формирана с оглед спечелване на процедурата, а не предвид качественото и своевременно изпълнение на предмета на поръчката, което е далеч по-неблагоприятно за възложителя. Касационният съдебен състав не споделя становището на КЗК, че не е необходимо обстоятелствата в обосновките да бъдат доказвани. Съдът счита, че позовавайки се на дадено благоприятно обстоятелство, съответният участникът следва и да го докаже по подходящ и убедителен начин, така че да създаде увереност в оценъчния орган, че точно този конкретен факт е наличен и оказва влияние върху формирането на предложената цена. В случая участниците, класирани на първите две места, декларативно са сочили дадени обстоятелства, водещи според тях до редуциране на ценовите им предложения. При това положение, преди да ги възприеме, комисията на възложителя е следвало да се убеди в тяхната достоверност, а не автоматично да възпроизведе изложенията на участниците, представящи писмени обосновки, доколкото изложените разсъждения на съответния икономически оператор в депозираната финансова обосновка само по себе си не удостоверява наличието на даден факт. В тази връзка настоящият съдебен състав намира, че няма пречка, доказателствата за наличието на определени благоприятни факти да се съдържат в самата обосновка, а не като отделен документ, но видно от съдържанието на протокола от дейността на комисията по чл. 103 ЗОП това в случая не изпълнено, защото само са възпроизведени тезите на двамата участници и тяхната интерпретация на определени данни. По възражението на касатора срещу извода на КЗК, че помощният орган на възложителя не е следвало да установява съответствието между данните в писмените обосновки на двамата участници и Техническата спецификация, съдът счита, че също е основателно. Всички предложения на участниците и техни разработки, включително и писмените обосновки, трябва да бъдат съобразени със задължителните изискванията на възложителя за начина на изпълнение на поръчката и нейния обхват. С оглед на това неправилно КЗК е игнорирала оплакванията на оспорващото дружество за това, че класираните участници на първите две места по обособена позиция 6 в своите необичайно ниски цени всъщност не са включили необходимите разходи за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на заданието към нея. Освен това решаващият съдебен състав счита, че в случая назначената от възложителя комисия и КЗК не са съобразили задължителното тълкуване, дадено с Решение на Съда (четвърти състав) от 15 септември 2022 г. по Дело C-669/20; ECLI:EU:C:2022:684; Celex номер: 62020CJ0669, постановено по преюдициално запитване на Върховния административен съд на Република България относно тълкуването на Директива 2009/81/ЕО и координиране на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги членове 38 и 49 и относно задължение за извършване на проверка за наличието на оферта с необичайно ниска стойност и предвиден в националното законодателство критерий за преценка дали дадена оферта е с необичайно ниска стойност. В това решение изрично е посочено, че Членове 38 и 49 от Директива 2009/81 предвиждат задължение за възлагащия орган, първо, да идентифицира подозрителните оферти, второ, да позволи на съответните оференти да докажат, че тези оферти са сериозни, като им поиска уточненията, които счита за уместни, трето, да прецени релевантността на предоставената от заинтересованите лица информация, и четвърто, да реши дали да допусне или да отхвърли въпросните оферти. Настоящият съдебен състав счита, че в случая така описаната изискуема аналитична дейност не е осъществена, което обстоятелство се е отразило негативно върху законосъобразността на процесното решение на възложителя. От съществено значение е и обстоятелството, че в оспорените от жалбоподателя писмени обосновки на класираните участници на първите две места по обособена позиция 6, същите се позовават на натрупания производствен опит при изпълнението на подобни дейности, но съдът счита, че опитът на лицата, предвидени за изпълнение на поръчката в изпълнение на сходни обекти, не следва да се възприема като обективно обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 1 ЗОП. Професионалният опит и квалификацията на участника и екипа му са част от минималните условия за допустимост, поради което не следва само на тази база да се дава преимущество на участник или да се счита за основание за приемане обосновката, тъй като това са общи изисквания към всички други участници и те са отговорили на поставените от възложителя критерии за подбор. Наличието на собствен персонал с производствен сходен опит и на собствена механизация също не може да бъде прието за предимство пред останалите участници и за обективно обстоятелство, доколкото в обявената документация на обществената поръчка по спорната обособена позиция не е заложено подобно изискване и всеки участник следва сам да определя начина на разполагаемост с човешкия и машинен ресурс - собствен или нает, за изпълнение на възложените дейности. Релевираните от "ЕКОВАТ-БЪЛГАРИЯ" ЕООД и ДЗЗД "ЕКО АКВА" твърдения за намаляването разхода за труд при използването на собствени експерти е недоказано и необосновано. Посочените от визираните участници решения не могат да бъдат приети за оригинални по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 3 ЗОП, защото в случая не са описани специфични методи за изпълнение на дейностите, които да се отличават с някаква новост и използваемост за първи път, а и въведената от тези участници организация на труд не е иновативна и се прилага повсеместно. Следва да се има предвид и обстоятелството, че КЗК, както и помощният орган на възложителя, не са обсъдили възражението на оспорващото дружество, че предложените от класираните на първите две маста участници единични цени за машиносмяна са нереално ниски и не са съобразени с императивните изисквания на Наредба 3 от 25.09.1989 г. за нормиране разхода на горива и смазочни материали на автомобилите и мотоциклетите, издадена от министъра на транспорта, обн., ДВ, бр. 93 от 1.12.1989 г., действаща и понастоящем, с която се регламентира средната консумация на горива на булдозер 70кс., булдозер 120кс. и самосвал до 24т. По изложените съображения съдът счита, че назначената от възложителя комисия и самият възложител са допуснали неправилно тълкуване и прилагане на нормите на чл. 72, ал. 1 - ал. 5 ЗОП, което съставлява съществено противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. Като е достигнал до обратния извод органът по преразглеждането е произнесъл неправилно решение, което е необосновано и е постановено в нарушение на материалния закон. Това налага неговата отмяна, както и отмяна на оспореното пред КЗК решение на възложителя по обособена позиция 6 и връщане преписката за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на писмените обосновки, представени от "ЕКОВАТ-БЪЛГАРИЯ" ЕООД и ДЗЗД "ЕКО АКВА" и обоснована преценка относно съответствието им с изискванията на чл. 72 ЗОП, както и за допускане до оценяване и класиране офертата на касационния жалбоподател, представена от него по процесната обособена позиция. При този изход на спора следва да се счете за основателна претенцията на касатора за присъждане на направените разноски в двете инстанции по обжалването, както са заявени в касационната жалба: в производството пред КЗК - 1700 лв. заплатена държавна такса и в касационното производство - 1700 лв. заплатена държавна такса и договорено и внесено адвокатско възнаграждение, възлизащо на 2400 лв. С оглед на това ответникът възложител на обществената поръчка следва да заплати на касационния жалбоподател сторените от него разноски в двете производства по обжалването в общ размер 5800 лв. Исканията на останалите страни по делото за присъждане на разноски се оставят без уважение. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 222 ал.1, във връзка с чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,