Решение № 14850 от 5.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12415/2017 г.

Решение № 14850 от 5.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12415/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на "Стоун компютърс" АД, гр. С., представлявано от С. З. Н. и "Сиенсис" АД, гр. С., представлявано от Н. Е. М., участници в Консорциум "Стоун - Сиенсис 2017" ДЗЗД, чрез адв. С. Р. срещу Решение № 1148 от 12.10.2017 г., постановено по преписка № КЗК-714/01.08.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1594 от 26.07.2017 г., подадена от Консорциум "Стоун - Сиенсис 2017" ДЗЗД срещу Решение № РМФ-31/17.07.2017 г. на министъра на финансиите за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извънгаранционна поддръжка и ремонт на устройства и специфични конфигурации, обслужващи критични приложения, както и устройства с некритична функционалност в техническата инфраструктура в системата на МФ", открита с Решение № РМФ-34 от 26.09.2016 г. на възложителя. Възложени са разноски. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, допускане на съществени процесуални нарушения. Претендира се отмяна на Решението на КЗК; отмяна на Решение № РМФ-31/17.07.2017 г. на министъра на финансиите и преписката да се върне на възложителя от последното законосъобразно действие и да се дадат задължителни указания по отношение на доклада на комисията по реда на чл. 103, ал. 3 от ЗОП; отмяна на Заповед № ЗМФ-599/27.06.2017 г. на министъра на финансиите, на основание чл. 106, ал. 3 от ЗОП. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - Министърът на финансиите, чрез процесуалният си представител заявява оспорване на жалбата и претендира отхвърляне на жалбата и потвърждаване на решението на КЗК. Претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "А. Б. Е. България" ЕООД, гр. С., представлявано от управителя Г. В. А., оспорва жалбата чрез управителя в съдебно заседание. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба по подробно изложени съображения. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Видно от наличната по преписката документация, с Решение № РМФ-34 от 26.09.2016 г. на възложителя е открита "откритата" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извънгаранционна поддръжка и ремонт на устройства и специфични конфигурации, обслужващи критични приложения, както и устройства с некритична функционалност в техническата инфраструктура в системата на МФ". С решението са били одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В изискванията към участниците са включени условията за "запечатана непрозрачна опаковка, в която участникът следва да представи документи и образци. Техническо предложение /изготвя се по образец - Приложение № 6/, с приложени: Документ за упълномощаване /когато е приложимо/; Споразумение за нивото на обслужване (SLA) на услугата, в което са фиксирани параметрите за нейното качество (в т. ч. и времената на обслужване), съгласно изискванията на Възложителя относно параметрите на времената на обслужване, описани в т. 8 от Техническата спецификация; Документ, от който е видно наличието на оторизация от производителите на IBM, HP и Cisco (или от оторизиран негов представител) за поддръжка на хардуер и присъщия му софтуер, съгласно Приложение № 4 от Техническата спецификация; Документ, за техника от марките IBM, HP и Cisco, от производителя на оборудването или оторизиран негов представител за готовност за доставка на оригинални резервни части. ". Приложение № 4 към Техническото задание е озаглавено "Описание на техническата инфраструктура на системата на МФ". На основание чл. 58, ал. 1 от ППЗОП и съгласно обявения критерий за възлагане "най-ниска цена", комисията е класирала участниците, както следва: I място - Консорциум "С.-С. 2017", ценова оценка /ФO/ 97,29 точки; II място - "А. Б. Е. - България" ЕООД, ценова оценка /ФO/ 90,87 точки; III място - ДЗЗД "М. С.", ценова оценка /ФO/ 79,77 точки. ". Документите от офертата на Консорциум "Стоун - Сиенсис 2017 г. " ДЗЗД, приложени към техническото предложение, които имат отношение към спора са оторизационно писмо от Komerccentrs DATI grupa Ltd., в което е посочено, че дружеството, като бизнес партньор на ниво "Silver" на IBM, притежаващ необходимите права да предоставяне услуги по поддръжка на продуктите IBM, в това число и да доставя оригинални резервни части, съгласно дефиницията на производителя, са заявили, че дават оторизация на "С. К." АД да участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет, подробно описан от възложителя и да препродава техническа поддръжка на хардуер и присъщия му софтуер на описаното в тръжната документация IBM оборудване и в случай, че бъде одобрен за доставчик да сключи договор. Дружеството поема ангажимента, в съответствие с изискванията на конкретната процедура по цитираната обществена поръчка, да предостави оригинални резервни части на "С. К." АД, като участник в описаната процедура, за изпълнение на дейностите по предмета и срока на поръчката. ". В писмо за потвърждение от IBM Латвия, от 27.04.2017 г. е посочено, че DATI Grupa са бизнес партньор на ниво Silver на IBM и са оторизирани да предоставят и продават услуги по техническа поддръжка и обслужване на продукти на IBM. Това включва правото да доставят оригинални резервни части в съответствие с указанията на производителите. Чл. 106, ал. 3 от ЗОП предвижда възможността Възложителят да утвърди доклада или да го върне с писмени указания, когато: 1. Информацията в него не е достатъчна за вземането на решение за приключване на процедурата, и/ или 2. Констатира нарушение в работата на комисията, което може да бъде отстранено, без това да налага прекратяване на процедурата. С. З. № ЗМФ-599 от 27.06.2017 г. МФ е възобновил работата на комисията, с цел последната "да изпълни, дадените в доклад № 93-17-144/26.06.2017 г., указания, като извърши всички необходими за изпълнение на задачата проверки и действия, произтичащи от разпоредбите на ЗОП, оцени и класира офертите на участниците в процедурата". С писмо с изх. № 99-00-171 от 28.06.2017 г. МФ е отправило запитване до IBM Латвия във връзка със заявени от Консорциум "Стоун - Сиенсис 2017 г. " ДЗЗД данни и представеното оторизационно писмо, на основание чл. 104, ал. 5 от Закона за обществените поръчки да се представи информация дали "С. К." АД (участник в Консорциум "Стоун - Сиенсис 2017 г. " ДЗЗД) има оторизация за извършване на поддръжка на хардуер и присъщия му софтуер; Komerccentrs DATI grupa Ltd. има ли право да преоторизира други дружества да препродават техническата поддръжка на хардуер и присъщия му софтуер. ". В отговор на писмо с изх. № 99-00-171 от 28.06.2017 г. в Министерство на финансите е получено писмо с вх. № към 99-00-171 от 06.07.2017 г., в което IBM Латвия прави разяснения, от които е видно, че IBM и "С. К." АД, с адрес на управление в С., България, не са подписали договор, който да упълномощава "С. К." АД да извършва поддръжка на хардуер на IBM и присъщия му софтуер. По принцип услугите по поддръжка на хардуера на IBM и софтуера на IBM, извършвани IBM, може да се препродават на крайни потребители от трети страни, които са закупили тези услуги от бизнес партньор на IBM или от оторизиран дистрибутор на IBM съгласно приложимите условия на IBM. В такъв случай третата страна следва да е в състояние да докаже, че е закупила или че е осигурила закупуването на необходимите услуги по поддръжка на IBM от оторизиран бизнес партньор на IBM или от оторизиран дистрибутор на IBM. В писмото си от дата 24 април 2017 г. е потвърдено, че Komerccentrs DATI grupa Ltd. е бизнес партньор на IBM. Докладът на комисията от 21.06.2017 г., с приложени към него Протокол № 1от 23.05.2017 г., Протокол № 2 от 07.06.2017 г. и Протокол № 3 от 21.06.2017 г. е съставен и подписан на основание чл. 60 от ППЗОП, във вр. с чл. 103, ал. 3 от ЗОП на 21.06.2017 г. и е предаден на възложителя за утвърждаване. Възползвайки се от дадената в чл. 106, ал. 3 от ЗОП възможност, възложителят е върнал доклада на комисията, с писмени указания. С. З. № ЗМФ-599 от 27.06.2017 г. на министъра на финансите, на основание чл. 106, ал. 3 от ЗОП, работата на комисията, назначена със Заповед № ЗМФ-411/02.05.2017 г., изменена със Заповед № ЗМФ-527/01.06.2017 г. на министъра на финансите е възобновена. В последствие, Комисията единодушно е решила, че офертата на участника Консорциум "С.-С. 2017" не отговаря на поставените в т. 12.5 от Раздел V "Изисквания за изготвяне, представяне и подаване на оферти" изисквания от Указанията за участие. Предвид гореизложеното, на основание т. 1.10. от Раздел IV "Основания за отстраняване. Мерки за надеждност", във вр. с чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, Комисията е предложила Консорциума за отстраняване от участие в процедурата, тъй като участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В последствие, комисията е пристъпила към преизчисляване на ценовите предложения на допуснатите участници "А. Б. Е. - България" ЕООД и ДЗЗД "М. С.", както следва: 1. "А. Б. Е. - България" ЕООД - ценова оценка ФО = 97,04 точки; 2. ДЗЗД "М. С." - ценова оценка ФО = 85,04 точки. Предвид изложеното, на основание чл. 58, ал. 1 от ППЗОП и съгласно обявения критерий за възлагане "Най-ниска цена", комисията класира участниците, както следва: I място - "А. Б. Е. - България" ЕООД; II място - ДЗЗД "М. С.". С Решение № РМФ-31 от 17.07.2017 г. на министъра на финансите, на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП, както и докладът от работата на комисията, е определен изпълнител на обществената поръчка. С решението е обявено следното класиране: Първо място: "А. Б. Е. - България" ЕООД; Второ място: ДЗЗД "Минфин сервиз". С решението Консорциум "Стоун - Сиенсис 2017 г. " ДЗЗД е отстранено от участие, с мотиви, идентични с изложените в доклада на комисията, посоченото правно основание е чл. 107, ал. 2, б. "а". В решението е направено заключението, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Консорциум "Стоун - Сиенсис 2017 г. " ДЗЗД депозира жалба в КЗК срещу Решение № РМФ-31 от 17.07.2017 г. и срещу Заповед № ЗМФ-599 от 27.06.2017 г. на министъра на финансите. КЗК се произнася с оспорваното пред настоящата инстанция Решение № 1148 от 12.10.2017 г., с което е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1594 от 26.07.2017 г., подадена от Консорциум "Стоун - Сиенсис 2017" ДЗЗД срещу Решение № РМФ-31/17.07.2017 г. на министъра на финансиите за определяне на изпълнител на обществената поръчка. За да постанови своето решение, КЗК приема, че Консорциумът не отговаря на изискванията на възложителя, че представените от него документи не доказват, че обединението (или негов член) има оторизация от производителите на IBM (или от оторизиран негов представител) за поддръжка на хардуер и присъщия му софтуер. В касационната жалба Консорциумът твърди, че видно от Протокол № 2/07.06.2017 г., отразяващ работата на Комисията, е разгледана документацията на участниците и е прието Техническото предложение на участника, ведно с приложенията към него в съответствие на изискванията на възложителя. С отразеното в Протокол № 3/21.06.2017 г. комисията е разгледала ценовите предложения на участниците, съставен е доклад и предложение към възложителя да се сключи договор. В последствие Консорциума е класиран на първо място. Проследявайки хронологията, жалбоподателят твърди, че незаконосъобразно Възложителят дава указания на Комисията на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП за нова проверка на оторизацията след класирането. Дадени са указания, на основание чл. 106, ал. 3 от ЗОП, при връщане на процедурата на един по - ранен етап, който вече е приключил, със задължителни указания, което представлява нарушение на оперативната самостоятелност на органа и указанията излизат извън събраната от Комисията информация. Настоящата инстанция намира тези възражения за неоснователни. В ЗОП не се съдържа забрана на комисията да извърши повторно отделни процесуални действия (в това число и повторно разглеждане на техническото предложение), с цел проверка на заявени от участниците данни. Помощният орган има право винаги "когато е необходимо" да реализира правните възможности, които законът му предоставя в чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Консорциум "Стоун - Сиенсис 2017 г. " ДЗЗД възразява, че е извършено и друго нарушение на разпоредбите на ЗОП и ППЗОП, тъй като проверката по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, не е извършена по преценка на комисия, а по указание на възложителя. Жалбоподателят счита, че по този начин е нарушена оперативната самостоятелност на помощния орган, който сам решава, дали да се възползва или не от правото си по чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Смята, че указанията по чл. 106, ал. 3 от ЗОП не биха могли да доведат до връщане на процедурата на по-ранен етап (който вече е приключил). Добавя, че МФ няма право сам да отменя вече извършени действия от страна на помощния му орган. Отбелязва, че възможност за връщане на процедурата на по-ранен етап, със задължителни указания, е допустимо само при обжалване на решението на възложителя пред КЗК и/или ВАС. Т. на жалбоподателя не кореспондират на съдържанието на цитираните от същия правни норми. В разпоредбата на чл. 106, ал. 3 от ЗОП е посочено, че възложителят може да даде на комисията писмени указания, които са задължителни за помощния орган. В изпълнение на дадените указания, помощният орган е трябвало да преразгледа действията си (аргумент от чл. 106, ал. 5 от ЗОП), което е невъзможно, без комисията да се върне към свои решения, които вече са взети на един по-ранен етап от процедурата. На следващо място, жалбоподателят релевира, че с дадените от МФ указания, при връщане на доклада, е нарушена разпоредбата на чл. 106, ал. 4 от ЗОП, съгласно която същите не могат да насочват към конкретен изпълнител или към определени заключения. Пояснява, че дадените указания насочват към умишлено търсене на основания за отстраняване на класирания на първо място участник, без подобна проверка (относно оторизациите) да се изисква за останалите. Подчертава, че възможността по чл. 106, ал. 3 от ЗОП се реализира само в рамките на вече събраната от комисията информация. Възраженията са неоснователни. Съгласно чл. 106, ал. 3, т. 1 от ЗОП след като представен докладът се представи на възложителя за утвърждаване, последният може да го утвърди или да го върне на комисията с писмени указания, когато информацията в него не е достатъчна за вземането на решение за приключване на процедурата. В настоящия случай няма отклонение от правната норма, тъй като МФ се е възползвал от правото си да върне доклада на комисията, поради наличието на конкретни съображения, подробно изложени в доклад № 93-17-144/26.06.2017 г., цитиран като фактическо основание за издаване на Заповед № ЗМФ-599 от 27.06.2017 г. Настоящата инстанция счита, че въпреки възможността на възложителя да върне процедурата, тази му възможност следва да се реализира чрез подробна мотивировка, защо това се налага. Връщането не трябва да става с резолюция или с бедни мотиви, какъвто е настоящия случай. Възложителят следва подробно и мотивирано да обоснове, защо вече преминалите етапи на процедурата, трябва да се повторят. Като е върнал процедурата на Комисията от етап разглеждане на техническите предложения на участниците немотивирано, Възложителят е допуснал съществено нарушение на правилата. Видно от Протокол № 2/07.06.2017 г. на Комисията, същата е разгледала Техническото предложение на Консорциум "Стоун - Сиенсис 2017 г. " ДЗЗД, ведно с всички приложения към него. Съгласно чл. 12.5 от Документацията за участие, Приложение № 6 следва да се приложи документ, от който е видно наличието на оторизация от производителите на IBM, HP и Cisco (или от оторизиран негов представител) за поддръжка на хардуер и присъщия му софтуер, съгласно Приложение № 4 от Техническата спецификация; Документ, за техника от марките IBM, HP и Cisco, от производителя на оборудването или оторизиран негов представител за готовност за доставка на оригинални резервни части. " Консорциум "Стоун - Сиенсис 2017 г. " ДЗЗД е представил към Техническото си предложение Оторизационно писмо от оторизиран представител на IBM, а именно Komerccentrs DATI grupa Ltd., в което е посочено, че дружеството, като бизнес партньор на ниво "Silver" на IBM, притежаващ необходимите права да предоставяне услуги по поддръжка на продуктите IBM, в това число и да доставя оригинални резервни части, съгласно дефиницията на производителя, са заявили, че дават оторизация на "С. К." АД да участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет, подробно описан от възложителя и да препродава техническа поддръжка на хардуер и присъщия му софтуер на описаното в тръжната документация IBM оборудване и в случай, че бъде одобрен за доставчик да сключи договор. Дружеството поема ангажимента, в съответствие с изискванията на конкретната процедура по цитираната обществена поръчка, да предостави оригинални резервни части на "С. К." АД, като участник в описаната процедура, за изпълнение на дейностите по предмета и срока на поръчката. ". В писмо за потвърждение от IBM Латвия, от 27.04.2017 г. е посочено, че DATI Grupa са бизнес партньор на ниво Silver на IBM и са оторизирани да предоставят и продават услуги по техническа поддръжка и обслужване на продукти на IBM. Това включва правото да доставят оригинални резервни части в съответствие с указанията на производителите. Така представените документи, отговарят на изискванията на МФ и с тях Консорциум "Стоун - Сиенсис 2017 г. " ДЗЗД е доказал, че притежава надлежна оторизация от оторизиран представител на IBM за поддръжка на хардуер и присъщия му софтуер, и възможността си да обезпечи обслужването на устройства и специфични конфигурации, обслужващи критични приложения, с оригинални или одобрени от производителя резервни части. Следователно, като е достигнала до други правни изводи, КЗК е допуснала нарушение на материалния закон. Като се има предвид, че крайната цел на една процедура е избора на изпълнител и своевременно сключване на договор. Контролът за законосъобразност на актовете на възложителя в конкретния случай обхваща именно проверката дали органът е спазил изискването за материална законосъобразност на административния акт. В конкретния случай, не са налице твърдените пред КЗК нарушения. Предвид на изложеното, следва да се отмени като като незаконосъобразно обжалваното Решение № 1148 от 12.10.2017 г., постановено по преписка № КЗК-714/01.08.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1594 от 26.07.2017 г., подадена от Консорциум "Стоун - Сиенсис 2017" ДЗЗД срещу Решение № РМФ-31/17.07.2017 г. на министъра на финансиите за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извънгаранционна поддръжка и ремонт на устройства и специфични конфигурации, обслужващи критични приложения, както и устройства с некритична функционалност в техническата инфраструктура в системата на МФ", открита с Решение № РМФ-34 от 26.09.2016 г. на възложителя. С Определение № 1014 от 31.08.2017 г. по преписка КЗК - 714/2017 г. на КЗК е допуснато предварително изпълнение на Решение № РМФ-31/17.07.2017 г. на министъра на финансиите за определяне на изпълнител на обществената поръчка. С Определение № 12671 от 23.10.2017 г. на ВАС, Четвърто отделение, по адм. д. № 11106/2017 г. това определение на КЗК е оставено в сила. В съдебно заседание е представен договор № 120 от 20.11.2017 г., с който Министерство на финансиите и "А. Б. Е. - България" ЕООД, на основание чл. 112, ал. 1 от ЗОП са сключили договор за изпълнение на обществената поръчка. С оглед на така изложените мотиви, настоящата инстанция намира, че следва да установи незаконосъобразността на решението на възложителя за избор на изпълнител, на основание чл. 215, ал. 2, т. 4 от ЗОП. Следва преписката да се върне на КЗК за налагане на санкция на възложителя, на основание чл. 215, ал. 5 от ЗОП. С оглед изхода от спора и претенцията на жалбоподателя за разноски и представените за това доказателства, настоящата инстанция намира, че следва да присъди сумите 6750 лв., представляващи държавни такси по водене на производството. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение