Решение № 3038 от 9.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10154/2009 г.

Решение № 3038 от 9.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10154/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на кмета на община Тетевен, подадена против решение № 552 от 9.06.2009 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-312/2009 г. Според жалбоподателя КЗК неправилно е приела жалбата на Консорциум "Вентеко - Геотранс Инженеринг" за основателна. Жалбоподателят твърди, че е безспорно установено, че върху опаковката на кашона на отстранения участник на мястото на залепване не е поставен подпис, поради което той не е отговарял на утвърдените от възложителя указания за участие в обществената поръчка. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно и незаконосъобразно. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответниците - "Вентеко" ООД и "Геотранс инженеринг" ЕООД, като участници в Консорциум "Вентеко - Геотранс Инженеринг" оспорват жалбата чрез управителя на "Геотранс инженеринг" ЕООД Радослав Иванов Владимиров., който пледира за оставяне в сила на обжалваното решение, защото КЗК правилно е приела, че назначената от възложителя комисия веднъж е приела документите и въпросната несъществена грешка не влияе на развитието на процедурата. Заинтересованите страни - "Екопроект - Булкерн" ООД, "Екопро консулт" ЕООД и "Коев" ЕООД, като участници в Обединение "Екопроект" не заявяват становища по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение № 552 от 9.06.2009 г. КЗК е установена незаконосъобразност на решение № 6/9.03.2009 г. на кмета на община Тетевен, с което Консорциум "Вентеко - Геотранс инженеринг" е отстранен от участие процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за техническа помощ за предпроектни проучвания, финансови анализи, анализ ползи - разходи, работно проектиране, ОВОС, изготвяне на тръжни документи за строителство и надзор и форма за кандидатстване за финансиране на интегриран инвестиционен проект за подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води на гр. Тетевен". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122, ал. 4 от ЗОП и е преценила, че възраженията на Консорциум "Вентеко - Геотранс инженеринг" са основателни и обосновани и този участник незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, представляващи отменителни основания. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че е сезирана с жалбата, в която се съдържат две групи твърдения: 1.) за незаконосъобразност на изискването за подписване на плика с офертата на мястото му на запечатване посочено на стр. 14, т. 6.2.4. "Запечатване" от Документацията за участие и 2.) оплаквания против отстраняването на Консорциум "Вентеко - геотранс инженеринг" на несъществено основание. По първото възражение в обжалваното решение правилно е отразено, че предмет на оспорване е крайния акт на възложителя за определяне на изпълнител и правото жалбоподателя да обжалва посоченото условие в утвърдената конкурсна документация е преклудирано и не подлежи на обсъждане в това производство. По отношение релевираното с жалбата пред КЗК възражение против отстраняването на Консорциум "Вентеко - Геотранс инженеринг" от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, КЗК е преценила, че е основателно и изисква установяване незаконосъобразност на процесното решение на възложителя. Не е имало спор относно обстоятелството, че в одобрената от възложителя Документация за участие, т. 6.2.4. "Запечатване", подточка 3, е записано, че участниците предават офертите си в запечатан непрозрачен плик, с надпис: "Община Тетевен, 5700 гр. Тетевен, област Ловеч, пл. "Сава Младенов" № 1; За участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за техническа помощ за пред-проектни проучвания, финансови анализи, анализ ползи - разходи, работно проектиране, ОВОС, изготвяне на тръжни документи за строителство и надзор и форма за кандидатстване за финансиране на интегриран инвестиционен проект за подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води на гр. Тетевен". Предвидено е изискване пликът да бъде запечатан така, че да не може да бъде отворен, без да се повреди опаковката му и за поставяне на подпис на мястото на залепване на плика. В протокола на конкурсната комисия от 13.02.2009 г. е вписано, че офертата на Консорциум "Вентеко - Геотранс инженеринг" е подадена в кашон, върху опаковката на който на мястото на залепване няма поставен подпис, поради което комисията е приела, че така представената оферта е представена в несъответствие с изискванията на ЗОП и Документацията за участие и е предложила тя да бъде декласирана. С оспореното решение № 6/9.03.2009 г. кметът на община Тетевен е възприел мотивите на комисията и е отстранил от участие в процедурата Консорциум "Вентеко - Геотранс инженеринг". Върховният административен съд приема за безспорно установено, че офертата на Консорциум "Вентеко - геотранс инженеринг" без ценовото му предложение се състои от 568 страници, и тъй като документите на участниците за допустимост на подаваните от тях оферти са задължително изискуеми, полученият обем документация няма как да бъде събран в един плик. КЗК правилно е приела, че подаването на обемна по съдържание оферта в кутия или кашон, вместо в плик, не съставлява нарушение на законовите изисквания и е достатъчно опаковката на офертата да отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 1 от ЗОП - да е непрозрачна, запечатана, и върху нея участникът да е посочил адрес за кореспонденция и телефон, както и името на поръчката и възложителя. Основният спорен въпрос между страните е относно обстоятелството, че върху кашона на мястото на залепването му няма подпис. От протокола на конкурсната комисия е видно, че кашонът с офертата на жалбоподателя е бил опакован, т. е. в състояние, удостоверяващо липса на интервенция по отношение на документите и информацията от други лица към момента на отварянето им от комисията. С оглед на това КЗК е извела обосновано заключение, че липсата на подпис върху кашона в конкретната хипотеза има обективно обяснение и при подаването на офертата в кашон аналогията за мястото на подпис върху плика е неприложима. Представеният в КЗК и пред съда като доказателство кашон представлява кутия от велпапе, предназначена за опаковка на стоки, която се затваря с два подвити края на картона, може лесно да се разглобява и сглобява и опаковката на кашона, с който е подадена офертата, е хартия с размери приблизително 1,00 м/1,50 м. Разглежданата форма на опаковка на офертата се състои от повече от едно залепване, както на кашона, така и на хартията, с която е бил огънат, поради което установяването на точно определено място, което следва да бъде подписано съгласно обявените в процедурата условия, е невъзможно, тъй като местата на залепване на така представената опаковка на офертата са повече от едно. При това положение дори кашонът да е подписан на всички възможни места на залепване, това не би доказало по по-силен начин ненарушеността на кашона, отколкото този факт е удостоверен от обстоятелството, че хартиената опаковка на кашона е цяла, както е отразено в протокола на комисията от 13.02.2009 г. От тук КЗК е достигнала до верния извод, че дори и да се приеме, че е налице формално нарушение на изискване от документацията, то определено не представлява съществено нарушение, доколкото липсата му не би могла да се отрази на класирането, защото целта на подписа е да установи ненарушаване на опаковането на офертата, а кашонът в случая е с ненарушена хартиена опаковка, което е категорично установено и отразено в протокола на конкурсната комисия. При постановяване на обжалваното решение КЗК точно е констатирала, че Консорциум "Вентеко - Геотранс инженеринг" не е подал жалба срещу определението от 14.04.2009 г., с което не е допуснато спиране на процедурата, поради което е сключен договор за възлагане на обществената поръчка с определения за изпълнител участник. Следователно КЗК правилно е приложила нормата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП и е установила незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с жалбата пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,