Решение № 5537 от 5.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1367/2021 г.

Решение № 5537 от 5.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1367/2021 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Никопол срещу Решение № 799 от 14.12.2020 г. на Административен съд - Плевен, по административно дело № 7/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Никопол срещу Решение № РД-02-14-1254 от 3.12.2019 г. на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V–А Румъния България 2014 – 2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства по ЕСИФ, по Договор № 153 от 28.03.2019 г. с "Райкомерс Конструкшън" ЕАД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 59, ал. 2, чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател – Община Никопол, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че по отношение на нарушението – незаконосъобразна методика, първоинстанционният съд правилно е установил, че липсват каквито и да е нарушения на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП, тъй като спорното условие не представлява показател за оценка. Неправилно обаче съдът приема, че посоченото нарушение има характер на такова по чл. 70, ал. 12 ЗОП. Процесното условие не е нито част от критериите за подбор, нито част от скалата за оценяване, а има характера на минимално изискване към съдържанието на офертите, неизпълнението на което има последиците по чл. 107, т. 1, пр. 2 във вр. с т. 2, б. "а" ЗОП. Счита, че неправилно първоинстанционният съд приема за ограничително изискването - специалистът "контрол по качеството" да притежава образователна степен "бакалавър или магистър" или еквивалента, като се ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка. Допускането на еквивалентна образователна степен разширява достатъчно кръга, така, че за участниците да е ясно, че могат да предложат и лица със сходна образователна степен. В документацията няма изрична забрана за участие на експерт, който няма бакалавърска или магистърска степен. Излага съображения за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като след издаване на обжалвания административен акт, е издадено Решение № 99-00-3-131/7 от 26.10.2020 г., с което е определена нова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договора, предмет на адм. д. № 7/2020 г. по описа на Административен съд – Плевен. Съдът е следвало да спре производството по посоченото дело, тъй като предметът на делото освен по отношение на основанието, включва и размера на определената финансова корекция. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира всички направени по делото разноски. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V–А Румъния България 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 24.05.2017 г. между Управляващия орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V–А Румъния България и водещия бенефициер Териториална административна единица – гр. Търну Мъгуреле, Румъния, е сключен административен договор за финансово подпомагане, в размер на 6 113 027, 87 евро по проект № 15.1.1. 013 "I-TЕN: Improved tertiary nodes Turnu Magurele - Nikopole for sustainable development of the region, for a better connection to TEN-T infrastructure". На 5.07.2017 г. между Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V–А Румъния България и партньор - бенефициера Община Никопол, е сключен административен договор за предоставяне на национално съфинансиране, в размер на 2 501 341, 42 евро (от които 2 126 341, 21 евро – ЕФРР, 325 174, 38 евро – национално съфинансиране и 50 026, 83 евро – собствен принос на партньора) по проект № 15.1.1. 013 "I-TЕN: Improved tertiary nodes Turnu Magurele - Nikopole for sustainable development of the region, for a better connection to TEN-T infrastructure". На 4.09.2018 г. с Решение № 7, кметът на Община Никопол открива процедура - публично състезание с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на общински път PVN 3123 - /III-304, Трънчовица – Новачене/-Бацова махала-Граница общ. /Никопол-Плевен/ - Славяново /PVN 2145/". На 28.03.2019 г. Община Никопол сключва с "Райкомерс Конструкшън" ЕАД, Договор № 153 за изпълнение на "Реконструкция и рехабилитация на общински път PVN 3123 - /III-304, Трънчовица – Новачене/-Бацова махала-Граница общ. /Никопол-Плевен/ - Славяново /PVN 2145/", на стойност 25 350 лв. без ДДС. На 07.11.2019 г. ръководителят на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V–А Румъния България 2014 – 2020 г. уведомява Община Никопол за установени нередности в обществената поръчка с предмет "Реконструкция и рехабилитация на общински път PVN 3123 - /III-304, Трънчовица – Новачене/-Бацова махала-Граница общ. /Никопол-Плевен/ - Славяново /PVN 2145/" и предстоящо определяне на финансова корекция. На 21.11.2019 г. Община Никопол представя възражение. На 03.12.2019 г., с Решение № РД-02-14-1254, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и § 2, т. 2. 1., част "Национален орган", т. 3, б. "к" и § 2, т. 2. 3, б. "А", т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите – членки, участващи в програмата "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България" (Меморандума), ръководителят на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V–А Румъния България 2014 – 2020 г., определя на бенефициера, финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по Договор № 153 от 28.03.2019 г. с "Райкомерс Конструкшън" ЕАД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 59, ал. 2, чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). В хода на съдебното производство органът представя доказателства за компетентност – Заповед № РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Съдът приема за правилни изводите на административния орган, че заложените от възложителя изисквания по отношение на специалиста "контрол на качеството" да притежава образователна степен "бакалавър" или "магистър" е ограничително, тъй като съществуващата нормативна уредба не обвързва възможността за придобиване на тази професионална квалификация с определена образователно–квалификационна степен. По отношение на нарушението, изразяващо се в незаконосъобразна методика, първоинстанционният съд счита, че липсват нарушения на посочените в административния акт разпоредби на чл. 70 ЗОП, тъй като посочените от възложителя мерки не се оценяват и не оказват влияние върху класирането на участниците. Посочването на такива мерки в офертите е само условие за тяхната допустимост. Според съда посоченото нарушение следва да се квалифицира като такова по чл. 70, ал. 12 ЗОП, но доколкото органът не е посочил цитираната разпоредба като нарушена, то и съдът не може да обсъжда посоченото нарушение. Решаващият съд приема, че първото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, като правилно е определен размерът и основата на финансовата корекция. Първоинстанционният съд счита, че издаването на последващо решение за определяне на финансова корекция на бенефициера по същия договор, сключен в резултат на проведената обществена поръчка, но за друго нарушение, не може да бъде основание за спиране на производството по делото, нито може да се отрази на законосъобразността на обжалвания административен акт. Въз основа на горното, съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е правилно. Програмата Интеррег е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, наредбата се прилага за Програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България. Със Закон за ратифициране на Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" Народното събрание ратифицира Меморандума за изпълнение. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г. Съгласно Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" (Меморандума), националният орган (НО), съответстващ на Управляващия орган (УО), с координираща роля за територията на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Между функциите на националния орган – т. 3, б. "к", е и предотвратяването, откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в Република България. Съгласно т. 2. 3. от Меморандума, А. Финансови корекции, т. 1. "Всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата. ". Съгласно т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по програмата. Касаторът твърди, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не е взел предвид издадено след процесния административен акт решение за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по същия договор и не е спрял производството по делото. Правилно първоинстанционният съд е приел, че не са налице основания за спиране на съдебното производство по адм. д. № 7/2020 г. по описа на Административен съд – Плевен, тъй като спорът във връзка с издаването на последващо решение за определяне на финансова корекция по същия договор не е преюдициален по отношение на настоящия. Няма пречка по един и същи проект да бъдат установени различни нередности, представляващи основание за определяне на финансова корекция. Обстоятелството, че за две или повече нередности са издадени отделни административни актове, не може да се отрази на законосъобразността на първия по време издаден административен акт. Неоснователни са и твърденията на касатора свързани с нарушения на материалния закон. По първото нарушение – неправомерни критерии за подбор: По отношение на специалиста "контрол по качеството" (СМР) бенефициерът е поставил изискване за висше образование, с образователна степен "бакалавър" или "магистър", или еквивалентна. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), строителят трябва да разполага с нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството на изпълнението на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Установените в чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС изисквания към този персонал са да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност съобразно националното му законодателство. Следователно действително не е налице специално нормативно изискване за специалиста "контрол на качеството" досежно образованието. Но от този факт не следва автоматично извод за нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП чрез поставеното изискване за висше образование, с образователна степен "бакалавър" или "магистър", или еквивалентна. Безспорно е, както сочи касаторът, че възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителят може да поставя само критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността да бъде изпълнена поръчката и които са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Следователно в случая законосъобразността на поставеното изискване е резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Видно от документацията на обществената поръчка и приложенията към нея, публично достъпни на адрес: https: //e-obp. eu/bp/Document/2 b87 c62 c-775 e-415 f-89 df-ec9799 ea05 e7, предмет на процесната обществена поръчка са дейности по реконструкция и рехабилитация на общински път. Значимостта на проекта от гледна точка на пространството, на което се осъществява, в контекста на изискванията към качеството на влаганите строителни материали и качеството на изпълнение на строителството, би следвало да е гарантирано, от една страна, чрез заложеното в техническата спецификация, а от друга – чрез способността на изпълнителя да изпълни предмета на поръчката с исканото качество. Прегледът на техническата спецификация, установяваща изискванията към извършваните СМР, не сочи на специфика, обуславяща необходимостта от висше образование към специалиста, осъществяващ функциите на контрол на качеството. Указани са стандартите на влаганите материали и необходимите дейности, както и подробно са описани самите дейности. Някаква специфика, обусловена от видовете дейности, чрез които следва да се осъществи предмета на поръчката, не се установява. Следователно от гледна точка на задълженията на лицето, отговорно за контрола на качеството, процесната обществена поръчка, с оглед на нейния предмет и сложност, не поставя някакви специфики, които да обуславят необходимостта от висше образование, с образователна степен "бакалавър" или "магистър", или еквивалентна. Сами по себе си стойността и обема на поръчката, също не предпоставят необходимост от висше образование. Действително няма норма, която да задължава бенефициера да поставя като критерий за подбор единствено нормативно установените изисквания за осъществяване на дадената дейност, но има норми, които го задължават да съобрази изискванията с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Именно това изискване в случая касаторът не е спазил. Това, което в случая изпълнява законовото изискване на чл. 59, ал. 2 ЗОП за поставянето на критерий за подбор, който е необходим за установяване на възможността на потенциалния участник да изпълни съответната дейност, е поставеното от касатора изискване за професионален опит при извършване на сходна дейност. Именно чрез опита, придобит при изпълнение на сходна дейност, бенефициерът ще добие необходимата увереност за възможността на участника да изпълни с исканото качество дейността на специалиста контрол на качеството и с оглед на това и предмета на поръчката. Цитираната от касатора съдебна практика е неотносима към предмета на настоящия спор, тъй като касае различна фактическа обстановка. Изложеното прави неоснователни доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП. По второто нарушение – незаконосъобразна методика: Съгласно т. 3 от минималните изисквания на възложителя към показателя "Методология на работа" е предвидено, че методологията трябва да съдържа мерки за намаляване на затрудненията на местното население, свързани с безопасността, удобството на населението и предпазват от социално напрежение по време на строителството, като предложените мерки са съобразени с конкретните особености на обекта. Мерките следва да бъдат съпроводени от описание на очаквания ефект от тях, както и да са представени отговорните лица за реализиране на мярката. Според административния орган, в тази част методиката създава неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците, какви по вид, брой и същност следва да са мерките и по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка относно наличието или обосноваността на предложените мерки. Липсват указания как следва да се извърши оценяването в ситуация, в която различните оферти предлагат различни по брой, естество и вид мерки. Както правилно приема първоинстанционният съд, посочените мерки не са сред показателите, въз основа на които се оценяват методологиите, предложени от участниците. Обстоятелството, че са заложени като минимални изисквания по отношение съдържанието на показателя "Методология на оценка" не означава, че ще бъдат оценявани и сравнявани мерките, предложени от различните участници. Съгласно документацията за участие, посочените мерки са част от минималното съдържание на предложението за изпълнение на поръчката, т. е. тези мерки са условие за допустимост до оценка, но не и за оценяване на офертите, поради което липсва нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП. По изложените съображения изводът на съда за законосъобразност на оспорения акт, с оглед наличието на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, е правилен. За допуснатото нарушение, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Нередността е основанието на финансовата корекция. Що се отнася до нейния размер, първоинстанционният съд правилно и подборно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилно и в съответствие с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ е определена и основата на финансовата корекция. Изложеното прави жалбата на Община Никопол срещу Решение № 799 от 14.12.2020 г. на Административен съд - Плевен, по административно дело № 7/2020 г. неоснователна и съдът следва да я отхвърли. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, съдът следва да осъди Община Никопол да заплати на ответника претендираните за настоящата инстанция разноски в размер на 300 лева юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд