Решение № 2603 от 18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3743/2019 г.

Решение № 2603 от 18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3743/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Община Провадия, представлявана от кмета на общината, против решение № 26 от 11.01.2019 г., постановено по адм. д. № 2775/2018 г. на Административен съд - Варна, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1052/7.09.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" за определяне на финансова корекция в размер на 5 процента от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор № BG16 RFOP001-2. 001-0011-C01-S-01 от 12.06.2017 г., сключен с изпълнителя ДЗЗД "Две ЖЕ". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че при постановяване на съдебния акт не е извършен съвкупен анализ на представените по делото доказателства и не са обсъдени в цялост наведените в първоинстанционната жалба оплаквания, поради което съдът е достигнал до погрешни правни изводи. Твърди, че органът не е доказал всички елементи от фактическия състав на сочената нередност, в това число и финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. Според касатора, при издаване на административния акт неправилно са приложени разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС № 57/31.03.2017 г. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на оспорения административен акт. Претендира присъждане на разноските по делото.

Ответникът-ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Провадия срещу решение № РД-02-36-1052/7.09.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" за определяне на финансова корекция в размер на 5 процента от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор №BG16 RFOP001-2. 001-0011-C01-S-01 от 12.06.2017 г., сключен с изпълнителя ДЗЗД "Две ЖЕ" на стойност 99 775, 17 лева без ДДС с предмет на договора "Инженеринг/ проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по време на строителство/ за обновяване на енергийната ефективност на сградата на РСПБЗН-Провадия, финансиран по проект №BG16 RFOP001-2. 001-0011-C01-S-01 по ОПРР.

За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е установил, че Община Провадия е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, процедура на директно предоставяне с № от ИСУН- ВG16 RFOP001-2. 001-0011-C01 № РД-02-37-6/4.01.2017 г. по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" за проектно предложение "Повишаване на енергийната ефективност на сградата на Районна служба Пожарна безопасност".

За изпълнението на договора за предоставяне на БФП бенефициерът Община Провадия е провел процедура по ЗОП с предмет "Инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по време на строителството) за обновяване на енергийната ефективност на сградата на РСПБЗН. За изпълнение на обществената поръчка общината е сключила договор с ДЗЗД "Две Же" гр. Добрич.

По делото не е спорно, че във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност № 461 за извършено нарушение при възлагане на обществената поръчка. С писмо от 27.07.2018 г. бенефициерът е уведомен за констатацията на органа, определена като нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ Община Провадия е подала възражение.

С оспореното решение ръководителят на УО е определил финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор. Според УО, в обявлението за обществената поръчка е поставено ограничително изискване в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, а именно - проектантът по част ПУСО да притежава пълна проектантска правоспособност и сертификат за завършен курс на обучение по НУСОВРСМ, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.

Първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, поради което е отхвърлил жалбата.

Решението е неправилно в частта, с която е отхвърлена жалбата на общината срещу решението на УО относно основата, върху която е определена финансовата корекция. В останалата част решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилен извод, който се споделя от настоящата инстанция.

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд относно валидността на формата на оспорения акт. В акта са обсъдени всички възражения на Община Провадия, същият съдържа подробни фактически и правни основания за издаването му. Бенефициерът е изложил възраженията си в срок. Съдът подробно е обсъдил процедурата по издаване на акта и е достигнал до обоснован извод, че същият е постановен при правилно приложение на процесуалните разпоредби.

Относно оплакването за неправилно приложение на материалния закон, съдебният състав приема същото за неоснователно.

По делото не е спорно, че в обявлението за обществената поръчка е включено изискване към проектант по част "План за управление на строителни отпадъци" да притежава пълна проектантска правоспособност и сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали, като не е предвидил и представяне на еквивалентен документ.

1. По първото ограничително условие - изискването за пълна проектанска правоспособност на експертите – проектанти:

Безспорно е, че всеки публичен възложител, тъй като разходва публичен финансов ресурс, би следвало да направи максималното, за да гарантира качествено изпълнение на предмета на поръчката. Законодателят приема, че възложителят е този, който най-пълно и точно е, или поне би следвало да е, наясно с предмета на поръчката и с оглед на това е предоставил в неговата оперативна самостоятелност избора на критериите за подбор – тези, който ще гарантират изпълнението на поръчката с исканото качество. Но тази оперативна самостоятелност на възложителя не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. А с оглед на чл. 59, ал. 2 ЗОП критериите за подбор следва да са само тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката като са съобразени с нейния предмет, стойност, обем и сложност. С оглед на така съществуващите нормативни изисквания оперативната самостоятелност на възложителя досежно критериите за подбор е ограничена до спазването на тези законови изисквания.

Поради горното в случая преценката за спазване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на процесния критерий за подбор следва да се направи при съпоставката му със законовите ограничения и предмета на поръчката. Безспорно е по делото, че обект на дейностите по процесната обществена поръчка е сграда, класифицирана пета категория по смисъла на чл. 137, т. 5, б. "а" ЗУТ. Дейностите, предмет на обществената поръчка, следва да се квалифицират като основен ремонт или реконструкция по смисъла на § 5, т. 42 и 44 ЗУТ, също строеж пета категория в съответствие с чл. 137, т. 5, б. "г" ЗУТ. За извършването на тези дейности съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2 ЗКАИИП, съответно чл. 3, ал. 5 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (Наредба № 2), приета от Управителния съвет на Камарата, е необходима ограничена, а не пълна проектантска правоспособност. Следователно, нормативно установените изисквания за професионално извършване на процесната проектантска дейност не изискват пълна проектантска правоспособност, а ограничена. Легитимната цел на касатора – постигане на целеното високо качество, се гарантира не от изискването на пълна проектантска правоспособност, а от изискването за опит в изпълнението на сходни услуги.

От горното е видно, че поставеното от касатора изискване за подбор – пълна проектантска правоспособност на проектантите необосновано ограничава участието на стопански субекти, които разполагат с експерти, притежаващи само ограничена проектантска правоспособност. По този начин касаторът е нарушил границите на оперативната си самостоятелност и поради това изводът на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП е правилен.

2. По второто ограничително условие - изискването към проектантите по част "План за управление на строителни отпадъци" да притежават и сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали, като не е предвидено и представяне на еквивалентен документ.

Съответен на материалния закон е изводът на съда, че така поставеното изискване е ограничително. Изпълнението на поставения критерий е обусловено от притежаване на сертификат за завършен курс на обучение по конкретен подзаконов нормативен акт, който е част от вътрешното законодателство и е валиден само за територията на Република България. Чуждестранните експерти не могат да представят сертификат за обучение по национална наредба. Следователно това изискване е дискриминационно и не позволява на участници, които притежават чуждестранни експерти, да участват в поръчката. Приложимата нормативна уредба не съдържа изискване експертите ПУСО да притежават какъвто и да било друг сертификат или удостоверение извън наличието на проектантска правоспособност, без изрично да се споменава каква да бъде тя - пълна или ограничена. съгласно чл. 11 от Закона за управление на отпадъците възложителят на СМР изготвя План за управление на строителните отпадъци в обхват и съдържание, определени с НУСОВРМ. В Наредбата няма правила, определящи проектантската правоспособност на физическите лица, които изготвят ПУСО, както и изисквания за допълнително преминаване през курс на обучение. В § 1, т. 12 НУСОВРМ проектантът е дефиниран като всяко лице съгласно чл. 162, ал. 1 ЗУТ, т. е. физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност.

Следователно, съгласно националното законодателство представянето на удостоверение за необходимата проектантска правоспособност е достатъчно за доказване на квалификация и правоспособност за изготвяне на проект в част ПУСО. Изискването за проектант по част "ПУСО" да е завършил курс на обучение по НУСОВРСМ и да притежава сертификат за това, не е обосновано от обективни потребности на възложителя. Липсата на предвидена възможност за чуждестранните лица да представят еквивалентни документи също е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Изложените от касатора доводи за липса на визираното нарушение са неоснователни. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО е установил нарушение, попадащо в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съответен на закона е първоинстанционният извод, че установената нередност законосъобразно е квалифицирана от органа като такава по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Неоснователни са и оплакванията на касатора, че при издаване на административния акт неправилно са приложени разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Наредбата е приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Съгласно § 1, ал. 2 от ПЗР на същото постановление, отменената Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (приета с Постановление на Министерски съвет № 134 от 2010 г.) се прилага до издаване на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007-2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия.

Процесният акт за финансова корекция е издаден на 7.09.2018 г. и касае програмен период 2014 - 2020, поради което именно Наредбата се явява приложимият нормативен акт относно квалификацията на констатираните нередности. Настоящият случай попада в хипотезата на прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна. Процесните нарушения са извършени от бенефициера преди влизане в сила на новата наредба, но са установени при действието й и именно с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба се регламентират правните последици от тях. Принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба (в този смисъл Решение на СЕС от 26 май 2016 година по съединени дела C-260/14 и C-261/14, т. 57).

Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на процентния размер на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод

В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил финансовата корекция в минимален размер 5 %, която подробно е обосновал в решението си.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР в цитираната по-горе част и е отхвърлил жалбата на Община Провадия в тази част, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила в съответната част.

Решението на Ръководителя на УО обаче се явява незаконосъобразно в частта относно основата, върху която е определена финансовата корекция. Видно от доказателствата по делото проектното предложение е на стойност 148 393, 86 лв., от които 10000 лева собствен принос на бенефициера. Недопустимо е финансовата корекция да се налага и върху собствения принос. Същата би придобила характер на санкция. От горното следва, че основата върху която е изчислена финансовата корекция е неправилно определена, тъй като не е посочено изрично, че се касае за допустимите разходи от засегнатия договор, финансирани от ЕСИФ. Предвид изложеното в частта относно определената основа решението на АС следва да се отмени и вместо него да се постанови друго решение, с което да се измени решението на Ръководителя на УО в тази част като се определи основа, върху която да се изчисли финансовата корекция в съответствие със закона - чл. 71, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени направените разноски за настоящата инстанция-юрисконсултско възнаграждение в размер на 155 лева съгласно чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ, съразмерно с отхвърлителната част на жалбата, а на община Провадия се присъдят разноски съразмерно с уважената част на жалбата в размер на 45 лева – платена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение.

Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2, пр. 1 и пр. 2 АПК, Върховният административен съд в настоящия си състав