Решение № 8402 от 29.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7609/2019 г.

Решение № 8402 от 29.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7609/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Община Шумен, седалище и адрес гр. Шумен, бул. "Славянски" № 17 срещу Решение № 72 от 30.04.2019 г. на Административен съд, гр. Шумен, постановено по административно дело № 24/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1547 от 04.12.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор с "Интегрирани строителни системи" ЕООД за нередности за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 107, т. 2, т. "а", във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, процесуалните правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно е възприел, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 и ал. 5 от ЗОП, касаещо незаконосъобразна методика за оценка. Процедура е проведена при спазване на целта на чл. 70, ал. 1 и 5 ЗОП, като в методиката за оценка са предвидени именно показатели за постигане на оптимално съотношение "качество - цена". Излага доводи, че ЗОП не забранява дефиниране на показателите за оценка, които да не са с точен математически или друг стойностен израз. Смята, че първоинстанционният съд неправилно е анализиран обстоятелствата по делото, като изцяло възприема изводите на РУО. Счита, че не е налице материална компетентност от страна на РУО на ОПРР, по отношение на правомощието му за произнасяне по законосъобразността на оценителната методика. В нито един от цитираните в първоинстанционното решение актовете, регламентиращи компетентността на РУО, не са регламентирани правомощия, позволяващи му да определя законосъобразността на методиките, по които се възлагат обществени поръчки. Счита за неправилни изводите на съда и по отношение на твърдяното нарушението по чл. 2, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, относно незаконосъобразно отстранен участник. Оценителната комисия правилно е отстранила участника "Автомагистрали Черно море" АД като е установила несъответствие на техническото предложение в частта по показателя П1 с предварително обявените условия от възложителя и на указанията за разработване. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-02-36-1547 на ръководителя на Управляващия орган. Претендира направените разноски по делото за две съдебни инстанции, включително юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран, счита извода на съда за осъществени от касатора нарушения на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3, чл. 2, ал. 2 и чл. 107, т. 2, т. "а", във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Представлява се от адв. К. Топалов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е частично основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 16.03.2017 г. кметът на Община Шумен, с Решение № ЗОП 17-02 е открил открита процедура за провеждане на обществена поръчка с предмет "Извършване на строително-монтажни работи в СОУ "Трайко Симеонов", при реализация на проект "Подобряване на образователната инфраструктура в град Шумен". Възложителят е избрал критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена". Комплексната оценка /К0 има максимална стойност 100 точки, а формулата, по която се изчислява, е КО= П1+ П2+ ПЗ+ П4, където: П1 е показател "Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация"; П2 е показател "Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР"; ПЗ е показател "Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката" и П4 е "Ценово предложение за изпълнение на поръчката". Възложителят е посочил, че организацията и професионалната компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на СМР по показател П1, ще окаже съществено влияние. Оценката по показател "П1" се формира на базата на представеното от всеки участник техническо предложение. На оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя към съдържанието на отделните части на офертата, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за възлагане на обществена поръчка, на техническата спецификация и приложенията към нея, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти съобразени с предмета на поръчката. В указания за разработване на частта "Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация", предложението на всеки от участниците следвало да съдържа всеки един от следните компоненти: А) относно организацията за изпълнение на СМР в рамките на обществената поръчка, както и предложение за разпределението на задачите и отговорностите между експертите във връзка с изпълнение на предвидените в рамките на тази дейност от обществената поръчка действия, предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в методиката и Б) относно професионалната компетентност на ръководния персонал, отговорен за изпълнение на СМР, като минимум: Ръководител проект; Технически ръководител, Експерт ЗБУТ; Експерт контрол на качеството. По метод за формиране на оценката, този показател бил с максимална стойност 15 точки за предложения, които кумулативно изпълняват допълнителни условия, детайлно посочени в методиката, като организация на изпълнението, разпределение на отговорностите между експертите, предложени допълнителни експерти, освен посочените в т. Б по-горе, като се давали точки за общ професионален опит на експертите от 4 до 10 години и за участието им като ръководители на други обекти със сходен предмет, подкрепени с документи, съответно за 1 обект, над 1 до 3 обекта и над 3 обекта. В зависимост от получените точки относно професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката за целите на общата оценка на частта - "Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на СМР и неговата организация", се използвала таблица, съгласно която оценката е: I-ва скала от 68 до 80 точки; II-ра скала от 37 до 67 точки и III-та скала от 16 до 36 точки. Оценка 7 точки се поставяла за предложения, за които е установено наличието на поне едно от двете условия: отговарят на минималните изисквания към съдържанието на частта П1 и е предложен един допълнителен експерт, както и/или съдържат брой точки от посочените във втората скала от таблицата, относно професионалната компетентност на персонала. Оценка 1 точка се поставя за предложения, за които е установено наличието на поне едно от двете условия: отговарят на минималните изисквания към съдържанието на частта П1 и за които се установи, че не са предложени допълнителни експерти и/или съдържат брой точки от посочените в третата скала от таблицата, относно професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението. Подчертано е, че посочените показатели за оценка по този критерий, се прилагали по начин, който да е по-благоприятен за всеки участник, когато могат едновременно да му се поставят 7 и 1 точки. Оценката по показателя "П2" - "Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР" има максимална стойност 30, т. Посочено е, че в тази част на документа, касаещ техническото изпълнение на поръчката, всеки участник следва да направи предложение за изпълнение на предвидените СМР, в това число и относно техническите параметри на предлаганите за влагане в обекта материали, включително аргументирано предложение на всички операции по строителство (иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия), функционални характеристики на обекта, достъпност, предназначение за потребителите на обекта, естетически и екологични характеристики, с които да гарантира високо качество на база представените данни в техническата спецификация и техническата документация. Основното изискване на възложителя е изпълнението на обекта, в предварително определения срок, да бъде извършено с необходимото качество и гаранция за дълготрайна употреба на новоизпълнените СМР. Оценката по показателите ПЗ и П4 се определя по посочени конкретни формули. По така обявената процедура оферти подали десет участника, като деветима от тях били отстранени и само един допуснат до оценка на предложението. Видно от Протокол № 2/10.11.2017 г. на комисията, назначена за провеждане на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, както и Решение № 17-04/28.11.2017 г. на възложителя, участник № 9 "Автомагистрали Черно море" АД е бил отстранен, тъй като е прието, че представените документи не доказват професионалния опит на експертите, в определена сфера на дейност и за точно определен период от време. След приключване на процедурата и обявяване на решението за класиране на участниците, Община Шумен, в качеството си на възложител, сключила договор за изпълнение на поръчката от 01.03.2018 г. на стойност 3 753 063, 36 лева без ДДС, с участника "Интегрирани строителни системи" ЕООД. На 03.10.2017 г. между Община Шумен и ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Шумен" на стойност 13 041 080, 00 лв., от които 12 721 080, 00 лв. безвъзмездна помощ и 320 000, 00 лв. собствен принос. На 08.11.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " с акт изх. № 99-00-76-118 уведомява Община Шумен за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Шумен" за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3, чл. 2, ал. 2 и чл. 107, т. 2, т. "а", във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за него. На 22.11.2018 г. Община Шумен представя възражение. На 04.12.2018 г., с Решение № РД-02-36-1547, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." определя на Община Шумен финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по горепосочения договор с изпълнителя за нарушение на на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3, чл. 2, ал. 2 и чл. 107, т. 2, б. "а", във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП класифицирани по т. 9 и 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. (Наредбата). Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд е изложил мотиви относно компетентността на административния орган да издава актове с предмета на оспорвания. Първоинстанционният съд в анализа си по същество на нередността е посочил трите елемента на фактическия й състав, като е изходил от легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), и приема, че общината има качеството на икономически оператор, осъщественото от нея е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото може да нанесат вреда на бюджета на Съюза. По отношение на нарушението по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП приема, че методиката не позволява да се определи офертата, предлагаща оптимално съотношение качество/цена, като показател П1 не дава възможност да бъдат съпоставени по обективен признак, както основните, така и допълнителните специалисти, отговорни за изпълнението на поръчката. Показателят дава предимство на оферти с повече допълнителни експерти, за които не е ясно какви функции и отговорности ще изпълняват, а всъщност следва да е насочен към оценка на основните експерти, отговорни за строителството. По отношение на показателя П2 първоинстанционният съд приема, че дадените определения на ползваните понятия не водят до пълнота, яснота и конкретика на поставените изисквания, а отварят възможност за субективна преценка от страна на помощната комисия. Сочи изрично, че при изброяване на примерни материали и характеристики за естетически показатели на строежа са използвани "и други" и "примерно", а на друго място са използвани едновременното или алтернативно "и/или" така е внесена неяснота в изискванията по критерия и това е предпоставка за субективно третиране. Продължава че определението за "качествен ефект" не съдържа обективен критерий, а това за "добавена стойност" е неясно досежно конкретните оценявани характеристики. За субективен съдът приема и критерият за иновативни характеристики, като няма яснота от кого следва да бъде квалифицирана тази характеристика. Заключил е, че методиката е в противоречие с чл. 70, ал. 7, т. 1- 3 от ЗОП, с оглед на това, че липсва възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите. Участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени показатели. Липсата на обективни критерии определя избрания подход като неясен. Относно соченото нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а", във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП е приел, че същото е налице, като от приложената документация от отстранения участник в процедурата – обособени в том II по делото, се установява, че за четирите експертни длъжности за конкретните лица са представени автобиографии и удостоверения за добро изпълнение, с които участникът е доказал общия и специфичен опит на тези експерти. Доколкото в условията за участие в обявената ОП не са посочени изрично вида и характера на тези документи, комисията е следвало да допусне отстранения участник, тъй като представените документи съдържат необходимата информация за професионална компетентност на експертите. Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушението, е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата. Приел е за правилно класифицирането на нередностите по т. 9 и 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и правилно е определянето на размера на финансовата корекция. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Изводът на съда е частично правилен. Първият довод на касатора се отнася до неизвършена от съда преценка за законосъобразност на акта на всички основания по чл. 146 АПК, за неправилно възприемане на фактите, необсъждане на доказателствата и за неизвършване на самостоятелна проверка на фактите. Доводът е неоснователен, тъй като видно от мотивите на съдебния акт, в него има такива за всяко едно от основанията за оспорване по чл. 146 АПК на административния акт, които са и основания за неговата законосъобразност. Налице са мотиви за компетентността на органа – издател на акта; относно формата на акта и за спазването на административнопроизводствените правила, както и за съответствието на акта с материалноправните разпоредби, като е разгледал законосъобразността на основанието на финансовата корекция – с оглед на осъществяването на всеки един от елементите на фактическия състав на нередността, и законосъобразността на размера на финансовата корекция. Обстоятелството, че крайният извод от извършената от съда проверка за законосъобразност на оспорения пред него акта не съответства на доводите на касатора не е основание да се приеме нарушение на съдопроизводствените правила. С оглед на посоченото този довод на касатора е неоснователен. Относно компетентността на органа – издател на акта, може да се посочи още, че компетентността на РУО да извършва контрол за съответствие на проведената от касатора обществена поръчка с изискванията на правото на Съюза и на свързаното с него национално право следва от член 123, параграф 1 от Регламент № 1303/2013, в който е регламентирано задължението на държавата да определи за всяка оперативна програма управляващ орган, а в член 143, параграф 1 и 2 от същия регламент изрично е посочена отговорността на държавата за извършването на необходимите финансови корекции. С оглед на визираното в член 4 на Регламент № 2988/95 финансовата корекция, като административна мярка, се изразява в задължението да се плати или възстанови размерът на сумата, която се дължи или е придобита незаконно, като основанието за това е нередността. Фактическият състав на нередността – дефиниран в член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95 и в член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, както точно приема и първоинстанционният съд, съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. РУО извършва контрол за спазване на това законодателство от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) с цел да установи налице ли е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право. Контролът, осъществяван от Агенцията за обществените поръчки има различна цел и не е правопогасяващ правомощието на Управляващия орган да извършва контрол за законосъобразност и ако установява нарушение, по отношение на което са налице и останалите елементи на фактическия състав на нередността, да определя за нея финансова корекция. В случая няма доказателства за осъществено контрол от Агенцията за обществените поръчки външен контрол. Регламентът е нормативен акт с общо и пряко приложение във всички държави членки с оглед на член 288, параграф 2 от Договора за функциониране на Европейския съюз, и не е необходимо в него изрично да е посочено, че осъществяваният от българската Агенция за обществени поръчки външен контрол за законосъобразност на обществената поръчка не преклудира правомощието на Управляващия орган. Това следва пряко от характера на правомощията на Управляващия орган и на Агенцията за обществени поръчки, които са различни. Съгласно чл. 243 ЗОП последващ контрол върху обществените поръчки могат да осъществяват и други органи в рамките на своите правомощия. Такива правомощия, правото на Съюза, чрез установеното в регламента, изрично предоставя на ръководителя на Управляващия орган. Следователно, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, а доводът на касатора в тази връзка е неоснователен. Касаторът оспорва правилността на извода на РУО и съответно на съда за осъществяването на нарушението на чл. 70, ал. 5, изречение 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Установява се от всички доказателства, че касаторът е приел критерий за възлагане на поръчката оптимално съотношение качество/цена. Спорът е свързан със изискванията, заложени в критерии за оценка по показател П1 "Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация" и показател П2 "Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР", за които максималната оценка е съответно 15 и 30 точки. Според, дадените от касатора указания по показател П1, участниците трябва да направят предложение за: А.): 1.) организацията за изпълнение на строително-монтажните работи и 2.) разпределението на задачите и отговорностите, като 3.) "Предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в настоящата методика като изискванията по-горе относно представяне на предложение за изпълнение на работите/действията от страна на тези експерти (разпределението на задачите и отговорностите им) важи и за тях"; и Б.) професионалната компетентност на ръководния персонал, отговорен за строително-монтажните работи, като минимум: ръководител на проекта; технически ръководител; експерт "здравословни и безопасни условия на труд"; експерт "контрол на качеството". Предвидена е тристепенна скала за оценка от 15, 7 и 1 точки. За максималната оценка от 15 точки се изисква кумулативно предложението: по т. А.): да отговоря на "минималните изисквания към съдържанието на частта - "Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация"; да е предложена организация; да е направено разпределение на действията, задачите и отговорностите; да са предложени двама или повече допълнителни експерти, чиито функции не се покриват с посочените; и по т. Б.) експертите да са оценени с максимален брой точки – 68 до 80, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала. За оценка 7 точки се изисква наличието на поне едно от двете условия: по т. А.) да отговоря на минималните изисквания към съдържанието на частта - "Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация"; и да е съобразено с предмета на поръчката; да е предложен един допълнителен експерт; и по т. Б.) експертите да са оценени с брой точки – 37 до 67, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала. За оценка 1 точка се изисква наличието поне на едно от двете условия: А.) да отговоря на минималните изисквания към съдържанието на частта - "Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация" и да е съобразено с предмета на поръчката; да не е предложен допълнителен експерт; и по т. Б.) експертите да са оценени с брой точки – 16 до 36, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала. Оценяването на професионалната компетентност на персонала е въз основа на 2, 4 и 10 точки за продължителност на общия професионалния опит (брой години) и за брой изпълнени обекти. При преценка на изискванията се стига до извод, че от една страна бенефициерът ще оценява професионалната компетентност на определените от него за необходими за изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество експерти, а от друга – че ще дава предимство на предложение, което съдържа повече допълнителни експерти. Като се съобрази предметът на обществената поръчка – строително-монтажни работи, чиито обем е ясен от одобрен инвестиционен проект с подробно описани дейности в техническата спецификация и това че възложителят е определил експертите, които счита че ще му осигурят изпълнението на предмета с желаното качество, то остава неясно, защо не оценява това което би му гарантирало исканото качество, т. е. което не е в пълнота съответно на предмета, обема и сложността на поръчката, а дава превес при оценяването на допълнителния брой експерти, без да е предварително ясно какви следва да са те, какъв да е приносът им за качественото изпълнение и как ще се съпоставя последния. Стига се до там, че по-добро оценяване ще получи участник, който просто предлага допълнителни експерти, а не който притежава по-квалифициран основен експертен състав и който чрез допълнителните експерти ще гарантира по-високо качество, а това е алогично. Изводът се потвърждава и от анализа на различните възможности за получаване на оценка по А.) и Б.) от показателя, направен и от органа. Действително участник, който е получил оценка по ІІ скала (от 37 до 67 точки) за основните си експерти винаги ще получи 7 точки – без значение дали е предложил или не допълнителни експерти, тъй като изискванията (за оценка на основния екип по скала ІІ и за допълнителни експерти) са алтернативни. В същото време в методиката изрично е посочено, че предимство имат тези кандидати, които предложат допълнителни експерти. Респективно, 7 точки ще получи и участник, чиито основни експерти са получили оценка по ІІІ скала (16 – 36 точки), но е предложил един допълнителен експерт. Но участник, чиито основни експерти са получили също оценка по ІІІ скала (16 – 36 точки) може да получи и 1 точка, ако не предложи допълнителни експерти. Тази алогичност не се поправя от указанието на бенефициера, че когато на участник могат да му бъдат присъдени едновременно 7 и 1 точка, то се прилага по-благоприятния вариант, тъй като тогава ще се стигне до еднакво оценяване на изпълнител, който представя един допълнителен експерт с неясно каква професионална квалификация пред изпълнител, който има основен екип, оценен по скала ІІІ с 16 до 36 точки, но не представя допълнителен експерт. Така също, когато участник не е предложил допълнителни експерти и за основния си екип е получил оценка по І скала от 67 до 80 точки, той няма да получи 15 точки, защото изискванията са кумулативни. Налага се извод, че е налице разлика между декларираните от възложителя цели на оценяването и фактическия резултат, постиган чрез одобрената от него методика. Следователно, правилни са изводите на първоинстанционния съд и на органа, че така описаните нарушения не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и че възложителят не е осигурил на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП, което от своя страна е нарушение на принципите на прозрачност и публичност по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. За показател П2 бенефициерът е указал, че в предложението следва да бъдат включени: 1.) предложение за изпълнение на строително-монтажните работи; 2.) техническите параметри на предлаганите за влагане материали; 3.) предложение за всички операции по строителството – иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия); 4.) функционални характеристики на обекта, достъпност, предназначение за потребителите, естетически и екологични. Наред с това е дал – "за яснота на изложението и за да знаят участниците какво да включат в офертите си", пояснение на съдържанието на техническите параметри, естетическите характеристики, функционалните характеристики, достъпност, екологични характеристики, иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия, мерки за качеството. Определил е и базови изисквания за входящ и вътрешен контрол. Предвидена е тристепенна скала – 30, 15 и 1 точка, за оценка и са дадени определения на понятията "аргументация/аргументирано", "добавена стойност" и "качествен ефект". "Качествен ефект" има предложение, в което участникът "е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули", "предложил е как ще осигури качеството на изпълнението", предвидил е контрол, оферирал е "дори и най-дребните детайли". "Добавена стойност" е предложение, което "е адекватно на предмета на поръчката", но не се изисква в техническата спецификация и/или в инвестиционния проект", но "води до по-качествен продукт" и до "подобряване на функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект". Анализът на изискванията за оценяване по всяка от скалите показва: 30 точки получава предложение, което освен че отговаря на техническите спецификации и документация съдържа кумулативно: 1.) техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение и техническите характеристики на строително-ремонтните работи; 2.) гарантира "качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии"; 3.) отговаря на функционалните и естетически характеристики и са "добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото"; 4.) предлага "безпроблемна употреба, лесна достъпност до обекта" и неговите част; 5.) съдържа адекватни на предмета иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия; 6.) предлага максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителните и други отпадъци и чрез две или повече допълнителни действия; 7.) съдържа две или повече мерки над базовите изисквания "формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече дейности". Указанието за разработване на офертата е неясно на първо място, защото изискванията по точка едно и точка две се припокриват и по същество са едно и също, погледнати през различна призма – съдържанието за точка едно и резултатът при точка две. Освен това при последната се наслагва допълнителна неяснота, тъй като като се приложи даденото определение за качествен ефект всъщност се оценява дали участникът е предложил "възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули", а това следва да е част от оценката по точка първа, защото твърдяното качество е функция на техническото предимство, което е свързано с технологичните параметри. Освен това тук е използвано ново неопределено понятие, което дава широка възможност за субективна оценка от помощния орган, а именно "най-качествените на пазара". Наред с това не е ясно, ако отделните участници предложат различни "най-качествени" елементи – или материали, или оборудване, или други продукти, как ще бъде извършена съпоставката и на кое възложителят ще даде предимство. Следователно, правилен е изводът на първоинстанционния съд и органа, че изискването е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП. На второ място, ако се приложи към изискването по т. 3 дефиницията за добавена стойност, следва, че на оценка по отношение на експлоатационните качества на изграденото ще се подлага "подобряване на функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект", но което не е предвидено в техническата спецификация и/или в инвестиционния проект. До тук изискването е ясно и свързано с обективни измерители. Възложителят е дал обаче обяснение за понятието "функционални характеристики", което е твърде неясно и в което се преповтаря по няколко начина, че функционални характеристики са тези, които включват "оптимизиране и максимизиране на експлоатационните качества на обекта", като яснота относно съдържанието на изискването липсва. На трето място, изискването за предложени иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия, адекватни на предмета, е напълно неясно как се свързва с предмета на поръчката – строително-монтажни работи. Последните не предполага търговски техники и условия, които и да са иновативни, каквото и съдържание да влага възложителят в това понятие. Така в тази част изискването е в нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП. В останалата част относно иновативни техники, с оглед на даденото от възложителя пояснение, изискването е ясно. В поясненията си бенефициерът е посочил, че това са "характеристики, свързани с нов и по-ефективен метод на осъществяване на строителството, чрез който се пести време и/или се постига висока устойчивост и/или се постига по-голяма здравина". Непълнотата тук е свързана с липсата на яснота относно базата за преценка на факта иновативност - по отношение на кое даденият метод ще бъде иновативен, по отношение на добрите местни, национални или световни практики или по отношение на опита на съответния изпълнител или по отношение на друг сравним фактор. Налага се извод, че изискването е постановено в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП. Ясно е изискването за намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на отпадъците, като се има предвид даденото от възложителя пояснение и това че става въпрос за допълнителни две или повече мерки, извън "изброени от възложителя". Същият извод не може да бъде направен за последното изискване. Неяснотата започва от това, че самият му предмет е трудно определим. Базовите изисквания са свързани с вътрешния и входящия контрол. Дали тези две или повече мерки се отнасят за контрола или за нещо друго е напълно неясно. Предметът на поръчката - строително-монтажните работи не помага на участниците да идентифицират предметът на това изискване, както и да разберат как ще си извърши сравнителното им оценяване. Сравнението между изискванията, оценявани с 15 и 1 точка сочи, че с 15 точки се оценява предложение, което "отговаря на техническата спецификация", а с 1 точка такова, което "напълно отговаря на техническата спецификация". По същество няма разлика между двете изисквания и съответно е напълно неясно, кога ще се получат 15 точки и кога 1 точка. Изискванията и по двете скали, съдържат изисквания по отношение на една и съща характеристика, които са несъпоставими. Така например, изискванията по отношение на т. нар. функционални характеристики съдържат различен аспект на функционалността, в категорията за 15 точки – експлоатационни качества свързани с броя на ползвателите, а в категорията за 1 точка – свързани с функционирането на обекта. Или съдържат идентични характеристики – например: така наречените естетически. Видно от горното изводът на първоинстанционният съд и на органа за противоречие на избраната от бенефициера методика с изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП правилен. Относно второто нарушение на чл. 107, т. 2, б "а" във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, мотивирано от фактическа страна с отстраняването на участника "Автомагистрали Черно море" АД, съдът приема за правилен, извода на административния орган, че нарушението е осъществено. В оспорения административен акт е налице неточност и непоследователност в изписването на правното основание за това нарушение, като веднъж е посочено като чл. 107, т. 2, б"а" ЗОП (напр. на стр. 15 от акта), а друг път като чл. 107, ал. 2, т. а ЗОП (напр. на стр. 53 и на повечето места от акта). Разпоредбата на чл. 107 ЗОП е структурирана без алинеи, има 6 точки, а т. 2 има две букви. Следователно правилната квалификация е 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Съдът приема, че неточното изписване на правното основание за нарушението - неправомерно отстранен участник, не е ограничило правото на защита на бенефициера. Последният е разбрал правилно за какво нарушение му е определена финансова корекция и с какви фактически и правни основания е обоснована същата и е осъществил защитата си в пълен обем, както пред административния орган, така и пред съда. Община Шумен, като възложител, е посочила в показател П1 "Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация", че на оценка подлежат общият професионален опит на експертите и техният специфичен опит (участие на същата позиция в брой обекти/строежи със сходен или идентичен предмет), но не е дала конкретно указание за вида на документите, с които да бъде доказан общият и специфичен професионален опит. РУО е заключил, че бенефициерът е следвало да приеме всички документи, които участниците представят и съдържат информация за професионалната компетентност на експерта, ангажиран с изпълнението на поръчка, независимо от тяхната форма. Органът е установил още, че конкретният участник е представил подробна автобиография и удостоверение за добро изпълнение на предложените от него експерти: ръководителя проект, технически ръководител, експерт "ЗБУТ" и експерт "контрол по качеството", като тези документи дават необходимата информация и данни, по които може да се определи професионалния стаж и опит, поради което участникът неправомерно е бил отстранен. Приел е още, че комисията е изменила предварително обявените условия (липсата на указание за вида на документите, с които ще се доказва общият и специфичния професионален опит на експертите), предвид мотивите за отстраняване на участника и така е нарушила чл. 107, т. 2, б "а" ЗОП, класифицирано като нередност по т. 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилен е изводът на РУО, споделен от първоинстанционният съд, че бенефициерът не е конкретизирал, какви точно доказателства за удостоверяване на общия и специфичен професионален опит ще прима за достатъчни за доказване на този опит и е следвало да приеме всички доказателства, които участниците са представили. Представените от участника "Автомагистрали Черно море" АД - автобиография и удостоверение за добро изпълнение за всички предложени от него основни експерти съдържат информация относно изисквания от възложителя общ и специфичен професионален опит, поради което участникът е отстранен неправомерно. Отстраняването на участника е направено след отварянето на офертите и именно тогава спрямо него са приложени критерии за подбор, които са различни от обявените в документацията на поръчката. Следователно, осъщественото нарушение правилно е класифицирано по т. 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С касационната жалба се оспорва и изводът, че е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността - възможността допуснатите нарушения да имат или да биха имали за последица нанасянето вреда на бюджета на Съюза. При нарушения на Закона за обществените поръчки съдът следва да се приложи тестът на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013. Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка се налага извод, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради неяснотата на методиката за оценка са се отказали от участие., а относно второто нарушение – реално е намален броя на участвалите кандидати. Така се стига до извод, че и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза е налице. Предвид изложеното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционният съд за осъществена от касатора нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 неоснователни. Първоинстанционният съд неправилно е заключил, че финансовата корекция е правилно определена по размер в частта за процентния показател, като грешката е при определяне на основата за прилагането му. Видно от договора за безвъзмездна финансова помощ същия регламентира финансиране на процесния проект със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, но и от собствено финансиране на общината – целият проект е на стойност 13 041 080, 00 лв., от които 12 721 080, 00 лв. са безвъзмездни средства и 320 000, 00 лв. са собствени средства на бенефициера. Това прави финансирането на проекта в съотношение 97, 55%: 2, 45% безвъзмездни средства към собствено финансиране. Финансовата корекция може да се определя само върху допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, но не и върху собствените средства на бенефициера, тъй като автоматично би превърнало финансовата корекция в санкция в нарушение на член 4 от Регламент № 2988/95. Органът е определил финансовата корекция върху допустимите разходи, а не върху допустимите разходи, финансирани със средствата по чл. 1, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ. Това прави решението му в тази част неправилно. Първоинстанционният съд не е установил тази незаконосъобразност, поради което съдът следва да отмени обжалваното решение в тази част и вместо него да постанови друго, с което да измени обжалваното решение в частта за основата, на която е определена финансовата корекция. В останалата част съдебното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК съдът следва да отмени решението и в частта за разноските и да постанови друго, с което да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 8 058, 36 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция, съгласно фактура № 75 от 15.01.2019 г., и 8 058, 36 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, съгласно анекс от 12.06.2019 г. към договор от 13.04.2019 г., фактура № 124 от 13.06.2019 г. и банково извлечение. Направените от касатора разноски за двете инстанции са в размер на 1 700 лв. държавна такса и възнаграждение за юрисконсулт – с оглед на Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. Размерът на същото съдът определя на по 300, 00 лв. за всяка инстанция на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. При този изход от спора и направените от страните по делото разноски дължимите на Община Шумен разноски са в размер на 2 300 лв., а на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – 16 116, 72 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд