Решение № 7708 от 18.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13166/2019 г.

Решение № 7708 от 18.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13166/2019 г., II о., докладчик председателят Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Ямбол чрез неговия пълномощник срещу решение № 213/07.10.2019 г. по адм. д. № 280/2019 г. на Административен съд Ямбол. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба "Еврокам" ЕООД в писмено становище чрез своя процесуален представител намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба и за неправилност на обжалвания съдебен акт. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от "Еврокам" ЕООД срещу заповед №ТУ/04-00017/26.06.2019 г. на кмета на община Ямбол, с която му е наредено да премахне изградената от него постройка, представляваща стоманобетонен гараж с размери 3/6 метра, в съсобствен имот с идентификатор 87374.510.135, представляващ УПИ VIII-7089, кв. 142 като изграден без строителни книжа. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Не се спори, че строежът е незаконен като изграден при липсата на строителни книжа в периода м. януари -м. февруари 2001 г. Спорният момент е същият търпим строеж ли е по смисъла на ЗУТ. Според съда, в оспорения административен акт не се съдържат никакви констатации, от които да е видно защо административният орган приема, че процесният гараж не представлявал търпим строеж. Такива не се съдържат и в административната преписка, което по същество представлява липса на мотиви, което само по себе си е достатъчно основание за отмяна. Обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на процесуалните норми и неправилно прилагане на материалния закон. В случая се касае за незаконен строеж, което е основание за административния орган да издаде заповед със съдържание като оспорената, годна да предизвика правната последица премахване. Тази последица може да бъде преодоляна, ако спрямо незаконния строеж са налице предпоставките за търпимост на същия съгласно пар. 16 ПЗР на ЗУТ и на пар. 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ. В обжалваната заповед не е изследван въпроса за търпимостта на строежа съобразно предпоставките на пар. 16 и ПЗР на ЗУТ и на пар. 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ, но това не съставява самостоятелно основание за незаконосъобразност на заповедта. В съдебната фаза съдът събира доказателства в тази насока и служебно извършва преценка за тъпрпимостта, която е пряко обвързана с последиците на заповедта и нейната законосъобразност, тъй като макар и незаконен, строежът не подлежи на премахване, ако е търпим. В тази връзка административният съд като инстанция по същество е следвало да установи дали строежът е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му, включително дали строежът съответства на плана, ако е съществувал такъв към момента на изграждане на процесния гараж. След изясняване на описаните обстоятелства е възможна и преценката за законосъобразност на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 АПК и на основанията, визирани в чл. 146 АПК. В този смисъл съдът не е изложил никакви мотиви, което сочи на допуснато съществено нарушение на процесуалните норми. С оглед забраната на чл. 220 АПК за касационната инстанция да установява нови фактически констатации се налага отмяна на обжалваното решение и връщането му за ново разглеждане от друг състав на същия съд при съобразяване мотивите на настоящия съдебен акт. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,