Решение № 4125 от 23.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10352/2010 г.

Решение № 4125 от 23.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10352/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП против решение № 169/25.06.2010 г. на Административен съд Велико Търново - Осми състав, постановено по адм. д. № 606 по описа за 2008 г. на този съд. С решението е постановено следното: 1. Обявен е за нищожен РА № 968/17.04.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. Велико Търново, в частта относно отказан данъчен кредит в общ размер на 2 934,80 лв. за данъчни периоди м. 07.2007 г., м. 08.07 г. и начислените за тези периоди лихви в размер на 274,69 лева; 2. Отменен е като незаконосъобразен ревизионния акт в частта относно отказан данъчен кредит в размер на 12 391,80 лв. за данъчен период м. 09.2007 г., начислените за периода лихви в размер на 781,56 лв.; 3. Осъдена е Д "ОУИ" - гр. В. Търново при ЦУ на НАП да заплати на Стоян Павлов Налбантски от гр. В. Търново разноски по делото в размер на 2 150 лева. От съдържанието на жалбата може да се извлече касационно основание, регламентирано в чл. 209, т. 3 АПК, съставляващо неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Касаторът счита, че съгласно разпоредбата на чл. 108 ДОПК данъчните задължения се установяват с ревизионен акт по чл. 118 от кодекса. Актовете за прихващане и възстановяване, издавани по реда на чл. 129, ал. 3 ДОПК не се включват в хипотезата на чл. 133, ал. 1 ДОПК и нямат стабилитет. За процесните данъчни периоди липсват влезли в сила РА, поради което обжалвания акт е издаден от материално компетентен орган. В частта, отменяща РА, съдебното решение е постановено в нарушение на чл. 12, чл. 235, ал. 2 ГПК, тъй като съдът е игнорирал относими факти и обстоятелства. Не са обсъдени всички доводи, направени от страна на административния орган. Не са обсъдени в съвкупност предпоставките на чл. 69, ал. 1 вр. чл. 25 и чл. 6 ЗДДС във връзка с неналичие на данъчно събитие и на доставка. С издадените фактури не е установено прехвърляне правото на собственост върху родово определените вещи - количествата ламарина. По време на ревизията не са представени и счетоводни документи относно притежаване на съответните стоки, наличието на съответния ресурс. Касаторът моли за отмяна на решението и присъждане юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба - Стоян Павлов Налбански, действащ в качеството си на ЕТ "Металпласт - СДН - Стоян Налбански" я е оспорил с доводи, изложени от адв. Б. Захариев в подробни писмени бележки и поддържани в съдебно заседание. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в частта на съдебното решение, отменящо РА и неоснователност в частта, прогласяваща нищожността на акта. Върховният административен съд, тричленен състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е частично основателна, поради следните съображения: Първоинстанционният съд е установил следното: На жалбоподателя е извършена ревизия по ЗДДС за данъчни периоди от 1.03. до 30.09.2007 г., включително. Ревизията е възложена със заповед № 968/12.11.2007 г., издадена от Ценка Георгиева - началник отдел "Контрол" при ТД на НАП - гр. В. Търново. РА е поправен с РАПРА № 968/17.04.2008 г. относно годината на издаване, в следствие на което за д. п. месеци 07, м. 08, м. 09.2007 г. е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 15 326,60 лв. по 15 бр. фактури, издадени от "Боник 2006" ЕООД - гр. Пловдив, с предмет "доставка на ламарина" и са начислени лихви в размер на 1 056,25 лева. Извършена е насрещна проверка на прекия доставчик при която са констатирани действия, свързани със счетоводното отразяване на данъка като задължение към бюджета. Осъществена е насрещна проверка на предходния доставчик "Милкони МГМ" ЕООД, който не е открит на декларирания данъчен адрес. Спрямо дружеството е приложена процедурата по чл. 32 ДОПК, но въпреки това изисканите документи не са представени. Правото на данъчен кредит е отказано поради липса на доказателства за наличие на доставка по смисъла на чл. 6 и за данъчно събитие съгласно чл. 25 ЗДДС. Прието е, че данъкът е начислен без основание, като отказът на правото е мотивиран с разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗДДС. По време на съдебното производство са представени АПВ № 1555/27.08.2007 г. и № 1732/18.09.2007 г., с които приходните органи са извършили проверки по ЗДДС на жалбоподателя за периоди м. 07 и м. 08.2007 г. Резултатът е ДДС за възстановяване, прихванат със суми за внасяне по РА № 3317/24.10.2005 г. Съдът е направил извод за частична нищожност на оспореният ревизионния акт, тъй като процесната ревизия не е възложена от компетентния съгласно чл. 134 ДОПК орган - териториалния директор. В останалата част, според съда, ревизионният акт е незаконосъобразен, тъй като произходът на стоката е ирелевантен в хипотезата на чл. 70, ал. 5 ЗДДС. От значение за резултата по делото е само реалността на доставката от прекия доставчик към жалбоподателя. По делото са приложени РА № 160800257/14.04.08 г., № 160800860/21.08.08 г., издадени от ТД на НАП - гр. Пловдив на "Боник 2006" ЕООД, РА № 190000467/22.02.08 г. и РА № 190000548/26.02.08 г., издадени на "Милкони МГМ" ЕООД, а така също дневници за покупко - продажби и справки - декларации по ЗДДС на доставчиците. Според първоинстанционният съд в приетите ревизионни актове не са направени корекции, което е потвърдено и от вещото лице по ССчЕ. Заключението не е оспорено от страните. При липса на други основания за ограничаване и непораждане правото на данъчен кредит, административният съд е направил извод, че РА в посочената част е незаконосъобразен. Обжалваното решение е правилно в частта, прогласяваща за нищожен РА относно данъчни периоди м. 07 и м. 08.2007 г.. По безспорен начин е установено възлагането на ревизията от началник отдел "Контрол" при ТД на НАП - гр. В. Търново, вместо от компетентния териториален директор съгласно чл. 134 ДОПК. Формирана е преобладаваща съдебна практика, че до изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК (в сила от 19.12.07 г.) следва да бъдат зачетени издадените АПВ, по който начин се спазва техния стабилитет. С актовете са признати права, чието изменение следва да бъде на основанията по чл. 133 и по реда на чл. 134 ДОПК. В случая това не е направено, поради което правилно административният съд е прогласил нищожността на РА в частта относно данъчни периоди м. 07 и м. 08.07 г.. В тази част първоинстанционното решение трябва да бъде оставено в сила. В частта, отменяща РА, съдебното решение е неправилно и подлежи на отмяна. По начало са законосъобразни мотивите на административния съд, че правото на данъчен кредит не може да бъде мотивирано, на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС, с действия на предходния доставчик. От значение за резултата по делото е наличието на реална доставка от прекият доставчик към едноличния търговец. Само с приложените по делото обаче ревизионни актове, съставени на "Боник 2006ы ЕООД, не е доказана реалността на пряката доставка. Тази реалност не е установена и чрез заключението по ССчЕ. В случая предмет на доставката са родово определени вещи, като липсват доказателства за тяхното приемо - предаване, респективно за прехвърляне правото на собственост върху вещите, чрез тяхното отделяне от общото количество и определянето им при тяхното предаване на жалбоподателя. Разноски: С оглед на резултата по делото, за първоинстанционното производство касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение в размер на 913 лв., а едноличният търговец има право на разноски в размер на 421 лева. След компенсация в полза на Директорът на Д "ОУИ" - гр. Пловдив остава дължимо за първоинстанционното производство юрисконсултско възнаграждение в размер на 492 лева За касационното производство не се дължи юрисконсултско възнаграждение на Д "ОУИ", тъй като в него страната не е защитавана и представлявана. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на I А отделение