Решение № 3126 от 13.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2086/2018 г.

Решение № 3126 от 13.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2086/2018 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Новиза" ЕООД срещу решение № 10 от 11.01.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-861/2017 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решене по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред Върховния административен съд. О. К. за защита на конкуренцията не изразява становище по същество на спора. Ответникът кмета на община Т., с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 1157 от 05.09.2017 г. на А. П. А. - изпълняващ длъжността кмет на О. Т. (съгласно заповед № 1151/04.09.2017 г.) за възлагане на обществена поръчка, по вид "пряко договаряне", с предмет: "Реконструкция на централна градска зона: площад "Възраждане" и прилежащ терен - улица "В. Л." - ОТ325-355- 665" - идеен и работен проект". Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК е приела, че с обжалвания акт, на основание чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, е открита процедура по вид "Пряко договаряне" за възлагане на обществената поръчка. Изборът на вида процедура от възложителя, предвид изискването на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" от ЗОП, е обусловен от факта, са налице авторски права, придобити от арх. И. А. по силата на чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права и същите са във връзка с изработен от същия проект, по повод възлагателно писмо № 04-2960/26.06.1985 г. на ОбНС- Т. и съгласно договор за проектиране № V-118/06.07.1985 г. Тъй като изпълнението на дейностите по проектиране не може да се извърши от друго лице, различно от проектанта, който е изготвил предходно реализирания проект, то провеждането на процесната процедура, обхващаща актуализация на съществуващите проектни работи, цели единствено определянето на основните клаузи на договора с лицето, притежаващо изключителните права. При така установените факти, КЗК е приела, че възложителят законосъобразно е открил процедура на договаряне без предварително обявление в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" от ЗОП. КЗК е преценила като неоснователни доводите на оспорващата страна, че спечелването на първо място на процедурата по вид "Конкурс за проект", открита с решение № 252/14.03.2017 г. на възложителя, на основание чл. 79, ал. 1, т. 9 от ЗОП, именно с него е следвало да се сключи договор за изработване на идеен и работен проект в процедура на договаряне без обявление. По тези доводи КЗК е приела, че след изплащане на наградния фонд правоотношенията между страните по предходната процедура са уредени. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е неправилно. При постановяването му е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, релевирано с касационната жалба като основание за отмяна. Предмет на оспорване е решение за откриване на възлагателна процедура по вид "пряко договаряне". В раздел V, т. 2 от мотивите за избор на процедурата изрично е вписано, че лицето, до което се изпраща поканата за участие в процедура по договаряне без предварително обявление, е ЕТ "Адриа - И. А.", ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. С. 1303, ул. "О. П." .№..., представлявано от управителя арх. И. А., което лице е носител на авторски права въз основа на възлагателно писмо № 04-2960/26.06.1985 г. на О.-Т. и съгласно договор за проектиране № V-118/06.07.1985 г. В раздел VII: Допълнителна информация е регламентирано, че на основание чл. 65, ал. 1 от ППЗОП възложителят няма да прилага чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от ППЗОП и ще сключи договор за обществена поръчка след влизане в сила на решението за откриване на процедурата с ЕТ "Адриа - И. А.". С оглед условията при които е обявена оспорената възлагателна процедура, единственият участник, който е поканен за участие е ЕТ "Ариа - И. А.", като лице носител на авторски права и за което възложителят е обвил, че ще сключи договор за изпълнение след влизане в сила на решението за откриване на възлагателната процедура. Това лице има качество на заинтересована страна по смисъла на чл. 153, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 214 от ЗОП, тъй като с оспореното решение именно на това лице се признава правото да изпълни обществената поръчка без провеждане на състезателна процедура. Участието на това лице в производството по преразглеждане е задължително. Неконституирането на заинтересована страна в производството съставлява съществено процесуално нарушение, което налага отмяна на обжалваното решение. С касационната жалба такова нарушение изрично е посочено от касационния жалбоподател, като правния му интерес да навежда доводи, касаещи чужди процесуални права следва да се изведе от възможността при уважаване на касационната жалба и отмяна на оспорения акт на възложителя, това лице да иска отмяна на влязлото в сила решение на основание чл. 246 от АПК. Константната съдебна практика на Върховния административен съд приема, че неконституирането в производство по преразглеждане на акт на възложителя на лице, което е определено за изпълнител на обществена поръчка, във всички случаи съставлява основание за отмяна на постановените в това производство правораздавателни актове. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение следва да бъде отменено, поради допуснатото съществено нарушение на процесуалните правила. Преписката следва да се върне на Комисията за защита на конкуренцията за нова разглеждане, при което да се конституира като заинтересована страна ЕТ "Адриа - И. А.", ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. С. 1303, ул. "О. П." .№..., представлявано от управителя арх. И. А.. С оглед изхода на спора и по аргумент от чл. 226, ал. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ще се произнесе по искането за присъждане на разноски, направени за касационното производство пред Върховния административен съд. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение