Решение № 2303 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3216/2018 г.

Решение № 2303 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3216/2018 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208 - 228 АПК.

Образувано е по касационен протест на прокурор в Окръжна прокуратура – Ш. срещу Решение № 22/12.02.2018 г. на Административен съд – Ш. по адм. дело № 401/2017 г., с което е отхвърлен протестът му с искане за обявяване на нищожността на Заповед № РД-25-2562/16.12.2016 г. на кмета на община Ш. за учредяване, на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 42, ал. 6 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от Общински съвет – Ш., в полза на Р. Байчев на възмездно право на пристрояване със застроена площ от 16. 40 кв. м. към търговски обект № 2, представляващ самостоятелен обект в сграда с идентификатор 83510.666.528. 3. 17 по КК на града, разположена в поземлен имот – частна общинска собственост.

От ответниците кметът на община Ш. е на становище за неоснователност на протеста, Р. Байчев не изразява позиция по него.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на протестираното решение.

Касационният протест е допустим, но неоснователен.

1. Правото на строеж върху имот – частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план – чл. 37, ал. 1 ЗОС. Към тези условия и ред (доразвити в ал. 2 на текста) препраща чл. 38, ал. 1 от закона при учредяването на правото на надстрояване и/или пристрояване на сграда – частна общинска собственост, или на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост. Според чл. 38, ал. 2 ЗОС учредяването на право на надстрояване и/или пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, на собственика на сградата (както е в случая) се извършва от кмета на общината без търг или конкурс.

1. а. Чл. 37, ал. 1 и чл. 38, ал. 1 ЗОС регламентират общия принцип на учредяване на ограничено вещно право върху частен общински имот след решение на общинския съвет и провеждане на търг или конкурс. А.. 2 на чл. 38 от закона урежда изключение от него, като изрично предвижда предпоставките за учредяване на право на надстрояване и/или пристрояване за титуляря на собствеността върху сграда в общински имот, т. е. при вече съществуващо и упражнено право на строеж.

б. Нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОС съдържа по-тясна хипотеза на разпореждане с имоти – частна общинска собственост, чрез учредяване на ограничени вещни права. Тя урежда предпоставките за учредяване на правото на надстрояване и/или пристрояване, които са видови признаци в отлика от тези на рода фактически състави по ал. 1. Затова отношението между двете норми е като на специална към обща с последица дерогиране на действието на чл. 38, ал. 1 от фактическия състав по ал. 2. Елементите на състава са посочени изчерпателно и между тях, освен изключването на дължимостта от провеждане на търг или конкурс, не присъства и условието заповедта на кмета да се предхожда от решение на общинския съвет (за разлика от изричното изискване по чл. 37, ал. 1, към който препраща и ал. 1 на чл. 38 ЗОС). То не се изисква и по НРПУРОИ – вж. чл. 49, ал. 2 вр. чл. 47 от наредбата в редакциите им към релевантния момент по чл. 142, ал. 1 АПК на издаване на заповедта.

1. След като решението на общинския съвет не е предпоставка на учреденото право на пристрояване, волеизявлението на кмета въобще не е засегнато от твърдения от прокурора порок, т. е. заповедта не е дори отменяема, на още по-малко основание – нищожна. Отхвърлянето на протеста за нищожност съответства на този извод, поради което съдебното решение е постановено при спазване на материалния закон, противно на релевираното касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК.

Изложеното мотивира оставянето в сила на атакуваното решение – чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК.

Неоснователността на касационния протест е условие за присъждане в полза на администрацията на юрисконсултско възнаграждение в минималния размер по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 144 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение