Решение № 6190 от 23.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9878/2018 г.

Решение № 6190 от 23.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9878/2018 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Ц. П. като ЕТ"Арктис Систем – Ц. П." – [населено място] срещу решение № 3255/17.05.2018 г., постановено по адм. дело № 12389/2015 г. по описа на Административен съд, С.-град, с което е отхвърлена жалбата на едноличния търговец против ревизионен акт № Р-22220514001724-091-001 от 04.09.2015 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП гр. С., потвърден с решение № 1690/09.11.2015 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. С. при ЦУ на НАП за установените с РА задължения по ЗДДС в размер на 138 882. 91 лв., от които 98 700. 68 лв. главница и 40 182. 23 лв. лихви за забава, произтичащи от непризнато право на данъчен кредит за данъчни периоди месеците март, април, юни, юли, октомври и декември 2009 г.; май, юни и юли 2010 г.; януари, февруари, март и април, както и юни 2011 г., май и декември 2012 г.; от януари, февруари, март и април, както и ноември и декември 2013 г.; февруари, март, април, както и юни и юли 2014 г. по фактури, издадени от "Ви Пам БГ" ЕООД, "Спирит 11" ЕООД, "Флор Екс ПИ" ЕООД, "Екстра Строй" ЕООД, "Mеталстрой БГ" ЕООД, "Декор Артип" ЕООД, "Ворошилов" ЕООД (с ново наименование"Строй Къмпани БГ" ЕООД), "Пе Ник Траде" ЕООД, "Мусела" ООД, "Сиц Инженеринг" ЕООД (с ново наименование "Бяла Бългериън" ЕООД), "Нйоани" ЕООД, "Сим Груп 09" ЕООД и "Металкорект 2002" ЕООД (с ново наименование "Кръстникът 2002" ЕООД). Според касационния жалбоподател административното производство във фазата на съдебно обжалване е останало неизяснено в пълнота от фактическа страна, което е довело да неправилно, необосновано, и в крайна сметка недопустимо съдебно решение. Защитава тезата, че е незаконосъобразно да се обосновава отказ от правото на данъчен кредит с мотиви, касаещи доставчиците - преки и предходни, както и че извършването на доставките и реализацията им е безспорно доказана. В тази връзка цитира практика на СЕС по дело С-80/11 и С-142/11. Заявява, че липсват данни за участието и/или знание от страна на лицето ползващо се от правото на данъчен кредит, в данъчна измама по веригата от доставки, поради което незаконосъобразно е отказан данъчен кредит по спорните доставки. Според жалбоподателя, заключението по съдебно-счетоводната експертиза – основно и допълнително, прието без оспорване от страните, е непълно, тъй като събирането на доказателства и извършването на проверки в счетоводствата на отделните доставчици се е осъществявало единствено и само със съдействието на представител - счетоводител, бивш и настоящ при жалбоподателя. Сочи, че е подал молба (видно от протокол от 21.02.2018 г.), с която е представил за нуждите на експертизата определени документи за част от доставчиците и със същата е поискал от съда допълнителен срок за представяне на доказателства, тъй като не е могъл да се сдобие или осигури на съдебно-счетоводната експертиза достъп до останалите, непроверени от експертизата доставчици. Твърди се от касатора, че въпреки депозираната молба, съдът след изслушване и приемане на допълнителното заключение на експертизата и докладване на представените доказателства за нуждите на експертизата, е дал ход на делото по същество и е обявил същото за решаване, без то да е изяснено от фактическа страна. Според жалбоподателя, това обстоятелство е довело до прибързано постановяване на решение, а оттам и до неправилен извод за липса на реални доставки. В допълнение касаторът сочи, че вещото лице не е могло да извърши проверки при всички доставчици, тъй като в хода на съдебното производство в две от търговските дружества са починали счетоводител и управител, факт, за който съдът е бил уведомен с молба и който е довел до искането за удължаване на срока за представяне на доказателства. Твърди, че по делото са представени договори с подизпълнителите, в които са описани детайлно дейностите, възложени на жалбоподателя от трети лица, приемно-предавателни протоколи, касови бонове, които неправилно са ценени от съда, като частни документи, без достоверна дата и без доказателства за автентичност. Касаторът смята, че ако съдът бе продължил съдебното дирене, спорът би се изяснил от фактическа страна, чрез представянето на допълнителни доказателства за реалността на доставките. Излага доводи, че в хода на съдебното производство експертизата не е установила дали доставчиците са отчели приходи по издадените фактури, поради невъзможност за достъп до техните счетоводства. Иска отмяна на обжалваното съдебно решение и връщане на делото за продължаване на съдебното дирене или алтернативно на основание чл. 221, ал. 3 АПК, решението да бъде обезсилено и делото върнато за ново разглеждане от административния съд. В писмена защита, депозирана по делото претендира присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" – гр. С. при ЦУ на НАП, чрез юриск. Мирчева в съдебно заседание я оспорва с искане за оставяне в сила като правилно обжалваното решение, както и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна поради следните съображения: За да отхвърли жалбата на ЕТ"Арктис Систем – Ц. П." срещу посочения по-горе ревизионен акт, в частта на установените с РА задължения по ЗДДС в размер на 138 882. 91 лв., от които 98 700. 68 лв. главница и 40 182. 23 лв. лихви за забава, произтичащи от непризнато право на данъчен кредит за данъчните периоди /д. п. / м. 03, м. 04, м. 06, м. 07, м. 10 и м. 12. 2009 г.; м. 05, м. 06 и м. 07. 2010 г.; от м. 01 до м. 04 и м. 06. 2011 г., м. 05 и м. 12. 2012 г.; от м. 01 до м. 04, м. 11 и м. 12. 2013 г.; м. 02, м. 03, м. 04, м. 06 и м. 07. 2014 г. по фактури, издадени от "Ви Пам БГ" ЕООД, "Спирит 11" ЕООД, "Флор Екс ПИ" ЕООД, "Екстра Строй" ЕООД, "Mеталстрой БГ" ЕООД, "Декор Артип" ЕООД, "Ворошилов" ЕООД с ново наименование "Строй Къмпани БГ" ЕООД, "Пе Ник Траде" ЕООД, "Мусела" ООД, "Сиц Инженеринг" ЕООД (с ново наименование, "Бяла Бългериън") ЕООД, "Нйоани" ЕООД, "Сим Груп 09" ЕООД, "Металкорект 2002" ЕООД (с ново наименование "Кръстникът 2002" ЕООД), първоинстанционният съд е приел за законосъобразен и обоснован отказа на приходните органи за правото на данъчен кредит по фактурираните доставки. На първо място в обжалваното решение е прието, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган в установената писмена форма, като не се допуснати съществени процесуални нарушения в ревизионното производство. Съдът е посочил, че по делото е допусната съдебно-счетоводна експертиза, като заключението – основно и допълнително е прието без оспорване от страните. Съдът е кредитирал заключението изцяло, като обективно, компетентно изготвено и даващо пълен и обоснован отговор на поставените задачи. В мотивите на обжалваното решение са описани подробно извършените процесуални действия от страна на ревизиращите по време на ревизията и представените доказателства, както и правните изводи на съда за всеки доставчик поотделно. Установено е в първоинстанционното съдебно производство, че предмет на фактурираните доставки са различни видове СМР и стоки, свързани с тях. Въз основа на конкретната преценка за всеки един от доставчиците, посочени по-горе съдът е достигнал до извод за неоснователност на жалбата срещу ревизионния акт, респ за неговата законосъобразност. В резултат на това жалбата е отхвърлена. Обжалваното решение е частично неправилно. По доставките от "Ви-Пам БГ" ЕООД в обжалваното решение е прието за установено, че задълженото лице е упражнило право на приспадане на данъчен кредит в размер на 5 038, 19 лева, през периода 01.03.2013 г. - 30.04.2014 г. по 6 бр. фактури с предмет на доставките са СМР, монтаж на алуминиева дограма и окачен таван и др. Установено е, че услугите към ревизираното лице са извършени от наети от доставчика подизпълнители – "Ем Си Кей Къмпани" ЕООД и "Календс" ЕООД, чиято дейност е рекламна, а "Календс" ЕООД през 2014 г. е декларирал, че няма да извършва дейност. На посочените дружества са извършени насрещни проверки, като изпратени искания, са връчени по реда на чл. 32 ДОПК. В указаните срокове не са представени исканите документи. Прието е от съда, че по делото са представени спорните фактури, фискални бонове, 4 бр. договори с Приложение № 1 към тях и приемо-предавателни протоколи за извършените СМР. Само от тях правилно съдът е достигнал до извод, че не може да се докаже по категоричен начин реалността на доставките. Освен това обосновано с доказателствата съдът е обсъдил и заключението на приетата съдебно-счетоводна експертиза, която е установила, че доставката на СМР на обект "Магазин TIP TAP и PRINCIPE", находящ се в МОЛ С., е във връзка с възложени работи на същия от обект от "Колоссео 2008" ЕООД с изпълнител ЕТ "Арктис Систем - Ц. П.", т. е. чрез подизпълнители. Изводите на съда относно тези доставки съответстват на доказателствата по делото. При безспорно установено, че липсват доказателства относно изпълнението на процесните доставки от подизпълнителите - "Ем Си Кей Къмпани ЕООД и "Календс ЕООД, на които "Ви-Пам БГ" ЕООД е превъзложил изпълнението на договорените между него и дружеството-жалбоподател услуги, поради което не може категорично да се приеме, че фактурираните доставки, по които жалбоподателят е упражнил правото на данъчен кредит, са реално осъществени. След като твърдението на жалбоподателя е, че действителните извършители на услугите са подизпълнители, то те би трябвало да са реалните извършители, за което не са представени доказателства. Получателят по основните доставки, който е упражнил правото на данъчен кредит е длъжен с всички допустими по ДОПК доказателства и доказателствени средства да установи всички положителни факти, на които се основава законосъобразното упражняване на посоченото право, а именно по отношение на действителното осъществяване на фактурираните доставки, но това не е сторено. Наличието на приемателно-предавателен протокол от 25.04.2014 г. не е подкрепено с други съпътстващи доказателства. Установеното от вещото лице по съдебно-икономическата експертиза не доказва изпълнението на фактурираните услуги, а наличието на счетоводно отразяване на процесните фактури и при доставчика и при получателя им, не може да обоснове извод за реално извършени доставки за СМР, каквито са договорените с ЕТ "Арктис систем-Ц. Пева", поради което не са изпълнени предпоставките по чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС При така установеното, законосъобразен е отказа на приходните органи, възприет и от съда на правото на данъчен кредит. В този смисъл първоинстанционният съд не е допуснал нарушения на материалния и процесуалния закон, каквито са оплакванията на касатора. Правилно съдът е установил, че липсват доказателства за материалите вложени в СМР на обектите, както и за чия сметка са, както и досежно начините на транспортирането им. Наистина сега действащия ЗДДС не държи сметка за предходните доставчици и техните действия в смисъла, който се влагаше в чл. 65 от отменения ЗДДС. В същото време в случай, като настоящия, при който основният доставчик по фактурите, по които жалбоподателят е упражнил правото на данъчен кредит твърди, че той не е действителният изпълнител, а последният е превъзложил фактурираните услуги на подизпълнители, жалбоподателят, който се възползва от материалното право на данъчен кредит следва да докаже при условията на главно и пълно доказване на действителното извършване на доставките, а това не се установява по безспорен начин по делото, както правилно е приел и първостепенния съд. Според съда по делото не са събрани доказателства относно материалната и кадрова обезпеченост на доставчика и на подизпълнителите. Тези изводи сами по себе си не могат да обусловят отказ от правото на данъчен кредит за получателя, като в този смисъл е и практиката на СЕС - решение по дело С-324/11(Gabor Toth), както и решение по съединени дела C-80/11 и С-142/11 (Mahageben kft и Peter David), която е възприета и в решенията на ВАС. С. тази практика липсата на обезпеченост на доставчика не може да рефлектира върху правото на данъчен кредит за получателя по доставките, поради което той не е длъжен да я доказва. Независимо от това, не се променя законосъобразният извод на съда за недоказаност изпълнението на фактурираните доставки. Въпреки така изложените мотиви относно обезпечеността на издателя на спорните фактури и подизпълнителите, които не се споделят от настоящия съд, предвид правилната преценка на доказателствата, съобразена с материалноправните изисквания за възникване и законосъобразно упражняване на правото на данъчен кредит, изводът на съда, че не са доказани процесните доставки от Ви-Пам БГ" ЕООД, се подкрепят от настоящата касационна инстанция. По доставките на "Спирит 11" ЕООД е прието от решаващия съд, че задълженото лице е упражнило право на приспадане на данъчен кредит през периода 01.01.2013 г. - 30.04.2014 г. в размер на 6 354, 80 лв. по 7 бр. фактури с предмет на доставките СМР, монтаж на дограма, доставка и монтаж на гипсокартон, направа на баня и монтаж на водопровод. Първоинстанционният съд е приел, че във връзка с тези доставки по делото са представени издадените фактури, фискални бонове, приемо-предавателни протоколи, договор с доставчика от 15.10.2013 г., договори с клиенти "Металстрой АМС" ООД, "Ваклин Груп" ООД, "Таргет Инженеринг Констракшън БГ" ООД, "МС Консулт 2009" ЕООД и приемо- предавателни протоколи с тях, като доказателство за това, че услугите са извършени от доставчика и са използвани за извършване на последващи облагаеми доставки към съответните клиенти. Съдът правилно е приел, че договорените видове и количества СМР са описани в Приложение № 1 към договора, представен е и протокол за извършени СМР, приложен към фактура № 957/04.04.2014 г. Представени са договори и Приложение № 1 към тях, както и приемо-предавателни протоколи за предаване на възложителя по договорите от издателя на процесните фактури и обективираните в тях СМР-услуги. За безспорно установено е прието, че за извършване на услугите към ревизираното лице и "Спирит 11" ЕООД и по тези доставки са ползвани подизпълнители – "Календс" ЕООД, "Валента Консултинг" ЕООД, "Ем Си Кей Къмпани" ЕООД. По отношение на тях жалбоподателят не е ангажирал доказателства за изпълнението от тях на фактурираните му впоследствие от основният доставчик услуги. При липсата на установяване на реално извършване на спорните доставки от подизпълнителите, които са сочени за действителните изпълнители на услугите, изводът на съда за нереалност на доставките са обосновани с доказателствата по делото. Обстоятелството, че са съставени от страните по основните доставки двустранно подписани приемо-предавателни протоколи не води до извод за реалното им осъществяване, както правилно е приел и първоинстанционния съд. Отново и в тази част съдът е приел за относимо по отношение реалността на спорните доставки липсата на материална и кадрова обезпеченост на доставчика и на предходните му доставчици, но настоящият съд вече изложи по-горе мотиви защо не възприема това становище на съда, но то не влияе на законосъобразния му извод за липса на реални доставки от "Спирит 11" ЕООД към жалбоподател. И в тази част правилно съдът е посочил, че вещото лице по съдебно-икономическата експертиза макар да е установило осчетоводяване на фактурите от страните по доставките, това обстоятелство не е достатъчно за признаване на правото на данъчен кредит и поради това, че ЗДДС не обвързва правото на данъчен кредит със счетоводното отчитане на доставките, както беше регламентирано в отменения ЗДДС. П. доставки от "Флор Екс Пи" ЕООД е установено, че задълженото лице е упражнило право на приспадане на данъчен кредит в размер на 18 356, 76 лв., през периода 01.12.2013 г. - 31.07.2014 г. по 9 бр. фактури с предмет СМР съгласно протоколи; изработка и монтаж на дограма, доставка и монтаж на ал. поли, хоризонтални детайли и допълнителни кенфери, мраморни плотове с фаска. Представени са издадените фактури от доставчика, договор от 27.05.2014 г., Приложение № 1 към договора, приемо –предавателни протоколи, двустранно подписани; договор от 07.07.2014 г., Приложение № 1 към договора, представени са приемо-предавателни протоколи за приемане от възложителя на извършените СМР, двустранно подписани. Представени са още, договори с клиенти "Металстрой АМС" ООД, "Актив С." ООД, "МВБ Енд Бъс България" ООД, "МС Консулт 2009" ЕООД, "Люкос Инженеринг" ЕООД, "Нияглас" ЕООД и приемо- предавателни протоколи с тях, като доказателство за това, че услугите са извършени от доставчика и са използвани за последващи облагаеми доставки към съответните клиенти. Прието е за установено от решаващия съд, че е представена декларация, съгласно която извършените услуги към ревизираното лице са доставка, монтаж и демонтаж, строително-монтажни работи и за извършването на същите са използвани подизпълнители, но доказателства в тази връзка не са представени. Освен това правилно в обжалваното решение е прието, че липсват доказателства относно това какви материали са вложени в СМР на обектите, за чия сметка са, как са транспортирани до обектите, липсват каквито и да са доказателства относно материалните ресурси, необходими за извършване на услугите. И в тази част отново съдът е изложил съображения за липсата на доказателства за кадрова и материална обезпеченост на наетите подизпълнители, за което вече в настоящето решение се изложиха мотиви, които не споделят така приетото в обжалваното решение, както и че с това не се променя законосъобразния извод на съда за липса на безспорни доказателства за реално изпълнение на договорените услуги. Изводите в обжалваното решение в тази част за липса на доказателства за реалност, респ. незаконосъобразно упражняване от касатора на правото на данъчен кредит са съобразени с доказателствата по делото и с материалноправните изисквания на ЗДДС. П. доставките от "Екстра Строй" ЕООД е установено, че задълженото лице е упражнило право на приспадане на данъчен кредит в размер на 2 732, 34 лв., през периода 31.05.2012 г. - 31.12.2012 г. по 3 бр. фактури с предмет СМР услуги: направа на преградни стени, предстенна обшивка, таван гипсокартон, боядисване с латекс, шпакловка, полагане на фаянс и гранитогрес, монтаж на фриз и лайсни. В обжалваното решение е прието, че са представени спорните фактурите, дневник на сметка 401/1 с контрагент "Екстра Строй" ЕООД, фискални бонове за извършено разплащане в брой, договори с клиенти, фактури към тях "Баумакс България", "Електросити" ЕООД, "Таргет Инженеринг Констракшън БГ" ООД и приемо-предавателни протоколи с тях, като доказателство за това, че услугите са извършени от доставчика и са използвани за последващи облагаеми доставки към съответните клиенти. Представен е договори и Приложение № 1 към тях, както и приемо-предавателен протоколи и фискални бонове за плащане обосновано съдът е приел, че не доказват безспорно реалността на доставките. Съдът е изложил мотиви, че съдебната експертиза е установила, че доставките от "Екстра Строй" ЕООД са във връзка с договори, сключени между жалбоподателя като изпълнител и "Електрисити" ЕООД като възложител за обект "клон Надежда на Банка ДСК" ЕАД, "Таргет Инженеринг Констракшън БГ" ООД и за обект "Магазин LC WAIKIKI", но правилно е прието, че въпреки това установяване, последващата реализация на доставките не е безспорно доказателство за реалността на преките доставки. Изложени са законосъобразни изводи в решението на съда, че релевантно за правото на данъчен кредит е действителното извършване на пряката доставка и при недоказаност на реалността на същата, правото на данъчен кредит не следва да бъде признато. Изброените по-горе приемо-предавателни протоколи не са придружени от никакви съпътстващи документи относно това какви материали са влагани на обектите, начинът им на доставяне, транспортиране и др. Правилно в обжалваното решение е прието, че не води до извод за реалност на доставките и факта на осчетоводяване на фактурите при жалбоподателя, доколкото релевантен за правото на данъчен кредит е факта на извършване на доставките. Обосновано е прието в решението, че е останало недоказано реалното извършване на доставките по гореописаните фактури именно от посочения доставчик, респективно в посочения обем и цени. По доставките от "Металкорект 2002" ЕООД е установено, че задълженото лице е упражнило право на приспадане на данъчен кредит в размер на 1 549, ЗЗ лв., през периода 01.02.2011 г. - 28.02.2011 г. по фактури с предмет на доставките стоки - строителни материали. Установено е, че от ревизираното лице са представени издадените фактури от доставчика, дневник на сметка 401/1 за периода 01.01.2011 г. -31.12.2011 г. с контрагент "Металкорект 2002" ЕООД. Фактурите са осчетоводени като разход по сметка 602 - разходи за външни услуги и по кредита на сметка 501- каса в лева. В решението на първостепенния съд са изложени обосновани с доказателствата по делото мотиви, че когато се извършва продажба на родово определени вещи, прехвърлянето на собствеността се извършва при спазване на правилото на чл. 24, ал. 2 от ЗЗД, но в случая това не е доказано. Следва в тази връзка да се поясни, че не е необходимо доказването на прехвърляне право на собственост върху стоките, предвид чл. 14, § 1 от Директива 2006/112/ЕО, който дефинира понятието "доставка на стока" и за разлика от националната разпоредба на чл. 6, ал. 1 ЗДДС в общностната норма не се изисква прехвърляне на собственост, а само предаване, т. е. на действие по фактическо разпореждане със стоката, което означава, че не е необходимо доставчикът да е собственик на стоката, която доставя на получателя, а само да се установи по безспорен начин нейното предаване на получателя. При установеното от първоинстанционния съд, че не са представени по делото договори, приемо-предавателни протоколи, стокови разписки, транспортни документи и др., обосновани са изводите на съда за липса на реално предаване на процесните стоки, което изключва законосъобразното упражняване на правото на данъчен кредит за получателя. Освен изброените документи, не са ангажирани и други съпътстващи доставката документи, което означава и липсва реално получени облагаеми доставки на стоки и възникнало данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 2 ЗДДС. В този смисъл настоящият съдебен състав изцяло подкрепя изводите в обжалваното решение и по отношение на тези спорни между страните по делото доставки. По доставки от "Металстрой БГ" ЕООД е установено, че задълженото лице е упражнило право на приспадане на данъчен кредит в размер на 6 683, 80 лева, през периода 01.02.2011 г. - 28.02.2011 г. по фактури с предмет на доставките СМР - ремонт на водопровод, полагане на асфалтови смеси, изработка и монтаж на алуминиева дограма, изкърпване на стара подова настилка и полагане на бетонова замазка, ремонт на покрив, ремонт на ел. инсталация. Съдът подробно е описал намиращите се по делото доказателства, относно процесните доставки и констатациите на ревизиращите органи във връзка с тях, но не е изложил собствени мотиви относно законосъобразността на ревизионния акт в тази му част. Единствено съдът е обсъдил и изложил мотиви, че лицето П. Г., който е подписал договора и съпътстващите го документи е прехвърлил дяловете си на А. А. през декември 2010 г. и не е имал представена власт към момента на издаване на процесните фактури. Съдът не е изложил мотиви относно приложението или не за този случай на разпоредбата на чл. 301 ТЗ. Неизлагането на мотиви относно процесните доставки, съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради което следва решението в тази му част да бъде отменено на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг съдебен състав. По същия начин първоинстанционният съд не е изложил собствени мотиви, с които да обоснове постановения резултат и относно доставките от "Мусела" ООД (упражнено право на данъчен кредит в размер на 497, 70 лв.) и "Сиц Инженеринг" ЕООД (упражнено право на данъчен кредит в размер на 17 416, 67 лв.) Относно тези доставки, както и по доставките от "Металстой БГ" ЕООД решаващият съд подробно е описал установените факти в ревизионното производство и какви констатации ревизиращият екип е направил, за да приеме за незаконосъобразно упражненото право на данъчен кредит, но липсват мотиви на съда относно тези доставки, а това е пречка да се извърши по-нататъшната инстанционна проверка по същество на решението в посочените обжалвани части. Липсата на мотиви следва да се приеме като съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради което и в тези части решението на първостепенния съд следва да бъдат отменени и делото в същите части да се върне на същия съд за ново разглеждане от друг съдебен състав на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, като новият състав след обсъждане и преценка на всички събрани по делото доказателства относно фактурираните доставки от "Мусела" ООД и "Сиц Инженеринг" ЕООД, да се произнесе по съществото на спора. По доставките от "Нйоани" ЕООД и приходните органи и съдът обосновано са приели, че задълженото лице е упражнило право на приспадане на данъчен кредит в размер на 2324, 88 лева, през периода 01.12.2009 г. - 31.12.2009 г. по фактура № 103/02.12.2009 г. с предмет на доставката услуги - доставка и монтаж на гипсокартон, но са преценили, че от доказателствата по делото не се установява по категоричен начин реалното осъществяване на спорните доставки. Представени са цитираната фактура и дневник на сметка 401/1 за периода 01.01.2009 г. - 31.12.2009 г. с контрагент Нйоани" ООД, но те не установяват реалното изпълнение на доставките. В решението правилно е прието, че както от доставчика, така и от ревизираното лице не са представени документи и не са изяснени обстоятелствата относно транспорта - с какви транспортни средства и чия сметка са превозени стоките, наличие на транспортни документи, от които да е видно от къде са натоварени, съответно доставени стоките, място на приемане и предаване на стоката, лица приели и предали стоката. При установена липса на приемо-предавателни протоколи, актове обр. 19, с които да е приета извършената работа, не се установява реалността на доставките. Следва да се споделят съображенията на съда, че при извършването на монтажни услуги се използват машини, инструменти, влагат се материали, използват се транспортни средства за доставка на материалите и елементите за монтаж, използва се труд на наети по трудови договори работници, а такива доказателства не са ангажирани. По този начин законосъобразно съдът е направил извод, че не се установява реалното извършване на доставките по издадената фактура именно от посочения доставчик, респективно в посочените обеми и цени. По доставки от "Сим Груп 09" ЕООД правилно съдът е установил, че задълженото лице е упражнило право на приспадане на данъчен кредит в размер на 733, ЗЗ лева, през периода 01.10.2009 г. - 31.10.2009 г. по фактура № 852/19.10.2009 г. с предмет на доставката строителни материали по опис, но не е установена нейната реалност. Представени са фактура с фискален бон и дневник на сметка 401/1 за периода 01.01.2009 г. -31.12.2009 г. с контрагент "Сим Груп 09" ЕООД. Решаващият състав е направил обоснован извод, че от така представените документи във връзка с процесната доставка не може да се установи какъв е конкретния й предмет на доставката, а именно вида на строителните материали, количеството на всеки вид и съответно единичната му цена, в резултат на което не могат да се направят изводи за начина на формиране на данъчната основа. Изложените мотиви за липса на представени годни доказателства за предаването на стоката и други съпътстващи доставката документи са съобразени с установеното, както по време на ревизията, така и в съдебното производство. Възприет е от решаващия съд извод за липса на доказателства, удостоверяващи наличието на реално получени облагаеми доставки на стоки и възникнало данъчно събитие по смисъла на чл. 25 от ЗДДС и настоящата касационна инстанция изцяло го споделя. По доставки от "Декор Артип" ЕООД е установено, че задълженото лице е упражнило право на приспадане на данъчен кредит в размер на 26 000, 00 лв. през периода 01.02.2011 г. - 30.06.2011 г. по фактури с предмет на доставките услуги, свързани с изпълнението на договор между двете лица от 16.02.2011 г., - извършване на предварително проучване на водопроводната, канализационната, електропреносната, топлопреносната и газопреносната мрежа на гр. Р.. Съдът е приел, че са представени фактурите, договор от 16.02.2011 г., приемо- предавателен протокол от 14.03.2011 г., банкови извлечения за извършени плащания в брой, в които не е вписано по кои фактури се отнася плащането, фактури от предходни доставчици "Гоуст Мениджмънт" ЕООД, "Наети" ЕООД, "СТ Реклама" ЕООД, "Аглея-78" ЕООД. Договорът от 16.02.2011 г. е във връзка с изпълнение на договор между Община Р. и "Геокад-93" ЕООД и между "Геокад-93" ЕООД и ревизираното лице. Представена е и писмена декларация от управителя на дружеството - В. В., съгласно която лицето не разполага със счетоводни документи на "Декор Артип" ЕООД, тъй като дружество й е прехвърлено с покупко-продажба и няма информация относно дейността на същото. В обжалваното решение е прието, че независимо от наличието на издадени фактури от доставчика към ревизираното лице, договор от 16.02.2011 между двете лица, приемо-предавателен протокол от 14.03.2011 г., както и документи за последваща реализация към " Геокад-93" ЕООД, но не е доказано, че услугите са извършени именно от посочения доставчик - издател на фактурите. Въз основа на описаните доказателства законосъобразни са изложените от съда мотиви, че за извършването на такъв тип услуги са необходими специалисти със съответната квалификация и от представените доказателства не могат да се установят лицата - специалисти, с които са разполагали доставчика и посочените подизпълнители, както и притежаваната от тях квалификация. Правилно съдът е преценил, че липсват данни относно времето необходимо за изпълнение на услугите, условията на заплащане на извършената работа, платените възнаграждения и др. с оглед специфичният предмет на доставките, което не обуславя твърдението на касационния жалбоподател, че е упражнил законосъобразно правото на данъчен кредит по тези доставки. По доставките от "Ворошилов" ЕООД правилно решаващият съд е установил, че задълженото лице е упражнило право на приспадане на данъчен кредит в размер на 1 639, 72 лева, през периода 01.01.2011 г. - 31.03.2011 г. по 4 бр. фактури с предмет на доставките услуги СМР - боядисване с латекс, фина шпакловка, монтаж на бетонови павета и бордюри, къртене и извозване, монтаж на гипсокартон, лепене плочки и др. В обжалваното решение са изложени мотиви по отношение на доказателствата, които следва да са налични за установяване реалността на процесните услуги. В тази връзка обосновано от съда е констатирано, че не са представени приемо-предавателни протоколи или актове обр. 19 за установяване на извършените СМР между "Ворошилов" ЕООД и ЕТ "Арктис Систем - Ц. П.", които да предоставят информация за обекта, на който са извършени СМР и времето през което за извършени, с оглед установяване и датата на данъчно събитие. Предвид установеното в съдебното производство пред първостепенния съд, законосъобразни са изводите му, че жалбоподателят незаконосъобразно е упражнил правото на данъчен кредит по тези доставки, без да е доказана тяхната реалност. По доставките от "Пе Ник Траде" ЕООД при ревизията е установено, че задълженото лице е упражнило право на приспадане на данъчен кредит през периода 01.05.2010 г. - 30.06.2010 г. в размер на 8 720, 10 лв. по 4 бр. фактури с предмет на доставките СМР - направа на ажурна ограда, направа на водопровод, окабеляване и монтаж на двойки - рогатки по стълбове, доставка и монтаж на четворки рогатки по стълбове, доставка и монтаж на арматура по ограда, направа на бетонови криле, доставка и монтаж на капаци, доставка и монтаж на бетонови корита, полагане на асфалтови смеси - ръчно, боядисване на стълбове, боядисване с латекс, облепване, доставка и монтаж на стълбове. Установено е също така, че вписаните в протоколите от № 1 до № 5, подписани между ревизираното лице и клиента му "Сара 03" ЕАД данни и тези описаните във фактурите, които са издадени от доставчика на ревизираното лице се разминават и като вид дейност, и като количество, съответно дата на извършване и т. н. Първоинстанционният съд правилно е изложил мотиви по отношение на доказателствата, които следва да са налични за установяване реалността на процесните доставки на услуги и обосновано е приел, че не са представени приемо-предавателни протоколи или актове обр. 19 за установяване на извършените СМР между "Пе Ник Траде" ЕООД и ЕТ "Арктис Систем - Ц. П.", които да предоставят информация за обекта, на който са извършени СМР и времето през което за извършени, с оглед установяване и датата на данъчно събитие. Относно липсващата според съда информация за кадрова обезпеченост и обстоятелството, че доставчикът няма наети по трудов договор лица, важат изложените по-горе мотиви относно другите доставки. Въпреки това крайният извод на съда за неустановяване реалността на доставките е съобразен с доказателствата по делото и материалноправните изисквания за правото на данъчен кредит съгласно ЗДДС. О. оплакванията по чл. 209, т. 3 АПК в касационната жалба се съдържат и такива по т. 1 и 2 на същата разпоредба, а именно – нищожност и недопустимост на съдебното решение. Такива нарушения не са налице, тъй като съдът, разгледал делото е постановил и съдебното решение и то не е нищожно. Решението не е и недопустимо, тъй като съдът се е произнесъл по предявената пред него жалба срещу ревизионния акт. Оплакването в тази част, че съдът преждевременно е постановил решението си, преди да е събрал всички относими доказателства е неправилно. Изрично с разпореждане съдът е дал указания на жалбоподателя по реда на чл. 170, ал. 3 АПК за представяне на доказателства за реалност на доставките, по които е упражнил правото на данъчен кредит. Тази възможност за него е съществувала още по време на ревизията предвид. че приходните органи са изискали относимите за реалността на доставките доказателства. Ако всички доказателства, установяващи реалност на процесните доставки действително са били изготвени към момента на тяхното осъществяване, не е имало никаква пречка да бъдат представени още в хода на ревизионното производство. Част от доказателствата жалбоподателят е представил с възражението срещу ревизионния доклад. При така установеното фактическо положение неоснователни са сочените от касатора оплаквания. Нещо повече, установява се по делото, че касационният жалбоподател е представял едни и същи доказателства и пред ревизията и пред съда, а с касационната жалба отново представя доказателства, които не са нови, тъй като се съдържат по делото. Освен това в хода на съдебното производство касаторът е имал достатъчно възможност да представи относими за предмета на спора доказателства предвид, че делото е разгледано в седем съдебни заседания. В този смисъл неоснователно е оплакването в касационната жалба, че съдът преждевременно е обявил делото за решаване по същество. С изключение на решението в частите, в които същото се отменя по доставките от "Металстрой БГ" ЕООД, "Мусела" ООД и "Сиц Инженерниг" ЕООД и делото се връща за ново разглеждане - чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, в останалите обжалвани части решението е правилно постановено и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила. На отмяна подлежи решението и в частта за разноските за сумата над 2 350, 63 лв. за разликата до пълния размер от 3 919 лв. Предвид изхода на делото и направеното искане от ответника по касация, на дирекция "ОДОП" – гр. С. следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 350, 63 лв. за касационната инстанция. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение