Решение № 262 от 13.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10817/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "еКлима" ЕООД, със седалище гр. Пловдив, подадена чрез процесуалния му представител адвокат И. Божков, против решение 1057/10.10.2024 г. по преписка КЗК-632/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D35056605/11.07.2024 г. на заместник кмета на Община Несебър, оправомощен съгласно заповед 78/19.01.2024 г. на кмета на община Несебър, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на устройства за битово отопление по обособени позиции", открита с решение F439580/20.10.2023 г. на възложителя, в частта му относно обособена позиция 2 - "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление". Наведени са доводи за неправилността на атакуваното решение на КЗК, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да се уважи жалбата, подадена пред Комисията, ведно с присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС, разноски по представен списък. Ответната страна - възложител в процедурата, редовно призован, не изразява становище по жалбата. Ответникът "Климатроник" ЕООД, участвал като заинтересована страна в производството пред КЗК, чрез процесуалния си представител адвокат К. Арнаудов в писмени бележки, прави искания за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК и присъждане на направените по делото разноски за адвокатска защита. Представителят на Върховна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С атакуваното решение 1057/10.10.2024 г. постановено по преписка КЗК-632/2024 г. на КЗК е оставена без уважение жалбата на "еКлима" ЕООД, срещу решение D35056605/11.07.2024 г. на заместник кмета на Община Несебър, с което дружеството е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, а "Климатроник" ЕООД - гр. София е определено за изпълнител на обществената поръчка в частта й по обособена позиция 2. При постановяване на посочения резултат от КЗК са обсъдени и приети за неоснователни всички оплаквания на оспорващия. Въз основа данните по преписката, обосновано Комисията приема, че е открита процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на устройства за битово отопление по обособени позиции", сред които и обособена позиция 2 - за "Доставка, монтаж, въвеждане в екплоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление". Процедурата е открита с решение F439580/20.10.2023 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, обективиращи включително условие на възложителя, поставено на основание чл. 59, ал. 5, вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП, в раздел III.1.3/ от обявлението за обществената поръчка, съответно - в подточка 2.4.3. от раздел ІІ "Ред за провеждане на процедурата", към техническите и професионални способности на участниците, налагащо установяване на опит в извършването на дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката, а конкретно по ОП 2 - да са изпълнили през последните три години от датата на подаване на офертата, доставка/доставки с включен монтаж или доставка/доставки на климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление. Отбелязано е, че в тази връзка изрично е указано при подаване на офертите си участниците да декларират съответствието си с посочения критерий за подбор, чрез попълването в ЕЕДОП, част IV. "Критерии за подбор", раздел В "Технически и професионални способности", на полето: за поръчки за доставки, като посочат извършените от тях доставки от конкретния вид, както и че определеният за изпълнител следва да представи Списък на доставките, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойности, дати, получатели, и документи, установяващи извършването им, едва преди сключването на договора. Независимо от това, основавайки се на образеца на ЕЕДОП за обособена позиция 2 на поръчката /без същия да е приобщен към събраната преписка, нито да е публикуван в ЦАИС ЕОП/, който в своята Част IV: Критерии за подбор, буква В: Технически и професионални способности, за поръчки за доставки: извършени доставки от конкретния вид, налагал посочване на информацията за покриване на минималното изискване за опит в изпълнението през последните три години от датата на подаване на офертата на доставка/доставки с включен монтаж или доставка/доставки на климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление, в т.ч. описание, сума, начална и крайна дата на изпълнението на заявената като изпълнена доставка и нейния получател, в случая от КЗК е направен изцяло необоснован извод, че даденият от дружеството-жалбоподател, отрицателен отговор на въпроса "Тази информация достъпна ли е безплатно за органите от база данни в държава-членка на ЕС?, е наложил от него да бъде изискан нов ЕЕДОП, заедно с допълнителни документи, установяващи заявената от него доставка. Предвид наличните по преписката данни относно утвърдената документация и тези, публикувани в ЦАИС ЕОП за процесната поръчка /които не съдържат утвърдения от възложителя ЕЕДОП, нито конкретно попълнения от участника документ/, съдът приема, че не е налице, както фактическо, така и правно основание, да се приеме застъпеното от КЗК схващане, че на дружеството са дадени законосъобразни указания, в съответствие с изискванията на чл. 67, ал. 1 ЗОП и утвърдения от възложителя, образец на ЕЕДОП, още по-малко - че според тях, участникът следвало непременно да посочи линк към адреса в Интернет, където може да бъде открита заявената от него информация, сочеща наличието на опит в доставката на идентични/сходни с предмета на поръчката климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление, а оттам и че като не е е изпълнил в срок, дадените му от помощния орган на възложителя, указания за представянето на нов ЕЕДОП и допълнителни документи, на посоченото от последния основание "по чл. 58, ал. 8, 9 и 10 ППЗОП, вр. чл. 104, ал. 4 ЗОП" в предоставения му петдневен срок, този участник правилно е отстранен при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП. Действително, правилно Комисията приема, че в документацията е посочено, че участник, който не е доказал липсата на основанията за отстраняване и съответствието си с критериите за подбор, ще бъде отстранен от участие, както и че помощният орган може да изисква от участниците по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите, представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Но в случая между страните липсва спор, че с представения със заявлението за участие на "еКлима" ЕООД, първоначален ЕЕДОП, е заявено наличието на изискуемия от възложителя минимален опит при изпълнението на сходни доставки, като в част IV. Критерии за подбор, буква В: Технически и професионални способности, са посочени всички изискани от възложителя данни, в т.ч. съответно описание: "Инверторен климатик NURFELT NUA32-F120/ NUA32-F12I, с включени доставка, монтаж и демонтаж на стар климатик - 31 броя нови; сума 24 605.00 BGN; начална дата 21.05.2021, крайна дата 30.09.2021 и получател - "Окръжна прокуратура-Пловдив поделение". Предвид това и липсата на данни, установяващи твърденията на възложителя, респективно - извода, направен от КЗК, че ЕЕДОП включва непременно в тази му част и отразяването на "публично достъпен източник" за информацията относно възлагането на изпълнението на доставката, необосновано е приета за законосъобразна и проведената от помощния орган на възложителя, процедура по изискването на нов ЕЕДОП и допълнителни данни, а оттам - че отстраняването на оспорващия е в съответствие с приложимия закон. От помощния орган на възложителя не са направени ясни констатации в какво се състоят непълнотите и неточностите в попълнения от участника ЕЕДОП, следователно не би могло да се приеме, че липсата на предприети от последния действия в рамките на предоставения му срок, дава законово основание за отстраняването му. Не налага различен извод и обстоятелството, че едва пред КЗК касаторът изрично уточнява, че декларираната от него в ЕЕДОП дейност, е изпълнена по обществена поръчка и е налице информация за нея на конкретно посочен електронен адрес на РОП, доколкото проведената от помощния орган на възложителя процедура при условията на чл. 54, ал. 8 ППЗОП по отстраняване на непълноти и неточности в подадения ЕЕДОП е ненадлежно изпълнена, респективно - обстоятелството, че участникът не е подал допълнителни документи, е неправилно преценено, като осуетяващо възможността за преценяване на съответствието му с въведения критерий за подбор, дал основание за отстраняването му от участие в процедурата, тъй като липсват конкретно установени в случая от помощния орган на възложителя, непълноти/несъответствия на информацията, заявена за установяване на изискуемия опит при осъществяването на сходни доставки. Следва да се подчертае, че по преписката липсват и данни, удостоверяващи извършената от помощния орган проверка в "публичното пространство", още по-малко са представени доказателства, установяващи твърденията на възложителя, възприети от КЗК без да кореспондират с данните по преписката, за наличието на конкретни указания за отстраняването на непълнота в попълнения от участника ЕЕДОП /в т.ч. при отчитане на съдържанието на изготвените за работата на комисията, назначена от възложителя протоколи/, а оттам и за законосъобразно проведена процедура при условията на чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП, както и на такава, по смисъла на чл. 104, ал. 5 ЗОП, вр. чл. 54, ал. 13 ППЗОП. С оглед изложеното, незаконосъобразно КЗК приема, че отстраняването на оспорващия е осъществено при наличието на предпоставките за това по чл. 107, т. 1 ЗОП, а оттам и решението й, като неправилно следва да бъде отменено. Предвид това и установената незаконосъобразност на акта на възложителя, с който "еКлима" ЕООД е отстранено при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП, атакуваното от него пред КЗК решение, също следва да бъде отменено, а преписката - върната на възложителя за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие - във фазата на предварителния подбор, за нова преценка по допускането на участника-касатор в настоящото производство при съобразяване на дадените задължителни указания за наличието на данни за съответствието му с обследвания критерий за подбор. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на касатора "еКлима" ЕООД искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Поради това, на Община Несебър следва да бъдат възложени разноските, претендирани от дружеството по представен списък и установени, като направени по приложените по делото документи, в размер общо на сумата от 4 100лв, включваща изплатените за производствата пред КЗК и ВАС държавни такси от по 1 700лв, както и 2 400 лв, платено възнаграждение за един адвокат. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,