Решение № 5174 от 16.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Регионална здравна инспекция Плевен със седалище и адрес гр. Плевен, ул. Княз Ал. Батенберг I 7 срещу Решение 475 от 19.10.2022 г. на Административен съд - Плевен по адм. дело 343/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Регионална здравна инспекция (РЗИ) Плевен срещу Отказ от верификация, изх. 02.50-6 от 18.04.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ), с които е отказана верификация на 40 396,78 лв., включена в Искане за окончателно плащане 2 от 27.12.2021 г. Касационният жалбоподател Регионална здравна инспекция Плевен, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно приема, че не е спорен въпросът дали извършваната от Джи Глобал маркетинг ЕООД туроператорска дейност била в нарушение на Закона за туризма (ЗТ), респективно разходите за тази услуга се явявали недопустими по смисъла на чл. 57, ал. 1, т. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Твърди, че съдът е следвало да обоснове извод в посока на незаконосъобразност на административния акт във връзка с непосочването на нарушена правна норма от приложимото право. Нито съдът, нито административният орган правят ясна връзка между точките от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗТ. Не става ясно и точно съгласно коя разпоредба какво е извършил изпълнителят по съответния договор, като липсват мотиви в обжалвания акт. Туристическият пакет е свързан с туроператорска дейност, като този пакет е свързан най-малко с два различни вида туристически услуги. В настоящия случай изпълнителят не следва да бъде туроператор или туристически агент, защото не се изисква изпълнение на туристическа дейност, а следва да притежава опит в изпълнение на идентични или сходни дейности, с тези на конкретната поръчка и да се ангажира с цялостното изпълнение по организацията и провеждането на обученията, заложени в техническата спецификация на възложителя. Предметът на поръчката не е свързан с изготвяне на туристически пакети или организиране на туристически пътувания. Ето защо фирмата изпълнител не следва да е регистрирана като туроператорска фирма съгласно приложимите разпоредби на ЗТ. Сочи, че предметът на обществената поръчка не изисква да бъде поставен критерий за подбор регистрация на участниците съгласно чл. 61, ал. 2 ЗТ. Дейностите по транспорт, храна и настаняване са съпътстващи предмета обучение на служителите на възложителя и не попадат в обхвата на туристически дейности по смисъла на ЗТ. По отношение на определената финансова корекция намира, че вмененото нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 3 във връзка с т. 10 ЗУСЕФСУ не отговаря на посочените основания за установяване на нередност и извършване на финансова корекция по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Възразява срещу констатациите на административния орган, че поради липса на изискване към участниците да притежават регистрация по ЗТ, възложителят е сключил договор с неправоспособни лица. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено, като бъде отменен административният акт, с който се отказва верификация. Претендира разноски за двете съдебни инстанции съгласно представен списък. Касаторът се представлява от адвокат В. Вутов Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", счита същата за неоснователна. Оспорва релевираните от касатора доводи. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт И. Костовски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява следното: На 27.05.2020 г. между УО на ОПДУ и РЗИ Плевен, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Подобряване на специализираните знания и умения на служителите в РЗИ - Плевен", на обща стойност 170 864,64 лв. За възлагането на дейностите 6, 7, 8 и 12 от проекта след проведена процедура по чл. 21, ал. 6 ЗОП пряко договаряне с определени лица по чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП, е сключен Договор за услуга РД-06-55 от 07.10.2020 г. между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет: "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Обособена позиция 6 Морфологична диагностика на най-често срещаните в страната паразитози. Епидемиологичен надзор и контрол на тропическите паразити, внасяни в България; Обособена позиция 7 Клиника и диагностика на инфекции, причинени от ентеровируси, ротавируси, норовируси и други причинители на чревни инфекции; Обособена позиция 8 Болнична дейност продукти, разходи за производството им и методи за остойностяването им и Обособена позиция 12 Методи и средства за измерване и хигиенна оценка на електромагнитни лъчения, на обща стойност 25 600 лева без ДДС. На 04.06.2021 г. директорът на РЗИ - Плевен открива процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Организиране, провеждане и участие в специализирани обучения, пряко свързани със специфичната дейност на РЗИ Плевен, с 10 обособени позиции за останалите дейности по проекта. Документацията за обществената поръчка е публично достъпна на интернет адрес: https://app.eop.bg/today/139597. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 1 е сключен Договор РД-06-21 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Безопасност на водите за обществено ползване, на стойност 22 320 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 2 е сключен Договор РД-06-22 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Здравни изисквания към козметичните продукти, на стойност 18 720 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 3 е сключен Договор РД-06-23 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Микробиологични контаминанти в храни, води и обекти на околната среда, на стойност 11 520 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 4 е сключен Договор РД-06-24 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Здравно хигиенни аспекти на управлението на болничните отпадъци, на стойност 5 760 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 5 е сключен Договор РД-06-25 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Защита на пациентите и предпазване на персонала от нозокомиални инфекции, на стойност 7 200 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 6 е сключен Договор РД-06-26 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Права и отговорности в медицинската практика аспекти на контрол, на стойност 10 080 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 7 е сключен Договор РД-06-27 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Работа със специфични групи граждани с увреждания, включително неграмотни и такива, които не притежават правни познания, на стойност 16 560 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 8 е сключен Договор РД-06-28 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Физически фактори на околната и работна среда. Измерване, оценка и нормативни документи, на стойност 3 600 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 9 е сключен Договор РД-06-29 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Диагностика и епидемиология на предаваните с кърлежи инфекции лептоспироза и листериоза, на стойност 6 720 лева с ДДС. На 24.08.2021 г., въз основа на проведената обществена поръчка, по Обособена позиция 10 е сключен Договор РД-06-30 между РЗИ - Плевен и Джи Глобал маркетинг ЕООД с предмет "Организиране, провеждане и участие в специализирано обучение, пряко свързано със специфичната дейност на РЗИ Плевен: Съвместни дейности с други институции и администрации (общини, АСП, НОИ, РЗОК, РИОСВ, МВР, прокуратура и др.). Нормативни изисквания, особености, отговорности и добри практики, на стойност 24 528 лева с ДДС. На 19.11.2021 г. ръководителят на УО на ОПДУ уведомява РЗИ Плевен за установени нарушения и предстоящо определяне на финансова корекция във връзка с проведената обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Организиране, провеждане и участие в специализирани обучения, пряко свързани със специфичната дейност на РЗИ Плевен, с 10 обособени позиции. На 01.12.2021 г. РЗИ Плевен подава възражение. На 27.12.2021 г. РЗИ Плевен предявява Искане за плащане 2 по проекта. На 06.01.2022 г., с Решение за определяне на финансова корекция ФК-2022-298 на ръководителя на УО на ОПДУ, на РЗИ Плевен, за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения договор по Обособена позиция (ОП) 1 и 10 % от допустимите разходи по сключените договори по ОП 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10. На 22.02.2022 г. ръководителят на УО на ОПДУ изисква допълнителни документи, разяснения и корекции във връзка с подаденото искане за плащане. На 14.03.2022 г. РЗИ Плевен представя исканата информация. На 18.03.2022 г. ръководителят на УО на ОПДУ уведомява РЗИ Плевен за установени нарушения и предстоящо определяне на финансова корекция за нередности по чл. 70, ал. 1, т. 3 и 10 ЗУСЕФСУ във връзка с проведената обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Организиране, провеждане и участие в специализирани обучения, пряко свързани със специфичната дейност на РЗИ Плевен, с 10 обособени позиции и поканата до определени лица във връзка с дейности 6, 7, 8 и 12 по проекта. На 01.04.2022 г. РЗИ Плевен подава възражение. На 06.04.2022 г., с Решение ФК-2022-315, ръководителят на УО на ОПДУ, прекратява производството по определяне на финансова корекция. На 18.04.2022 г. ръководителят на УО на ОПДУ постановява Отказ от верификация 02.50-6 за сумата от 40 396,78 лв., включена в Искане за окончателно плащане 2 от 27.12.2021 г., по т. 1-13 от акта. В хода на съдебното производство органът представя Заповед Р-16 от 01.02.2022 г. на министър-председателя на Република България, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО на ОПДУ. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният отказ е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила и актът е издаден в съответствие с материалния закон. След анализ на разпоредбите на чл. 61, ал. 2 ЗТ и §1, т.67, 69 и 70 от Допълнителните разпоредби на ЗТ, първоинстанционният съд приема за правилни изводите на УО, че организирайки обучението на служителите на РЗИ Плевен, "Джи Глобал маркетинг" ЕООД е предоставило на бенефициера "Туристически пакет" по смисъла на ЗТ. Съдът приема за безспорно, че "Джи Глобал маркетинг" ЕООД няма регистрация като туроператор по ЗТ и извършената от него туроператорска дейност е в нарушение на ЗТ, респективно разходите за тази услуга се явяват недопустими по смисъла на ЗУСЕФСУ. Въз основа на горното съдът обосновава извод за законосъобразност на акта и отхвърля жалбата на РЗИ - Плевен. Решението е неправилно. Видно от съдържанието на обжалвания акт, отказът от верификация на разходи по т. 1, 2, 3, 4, 5, 9,10, 11 и 12 от акта, свързан с разходите по дейности 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11 и 13 от проекта, включва две основания за отказ. Първото на разходите за изхранване, нощувка и транспорт, които не са верифицирани на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ, тъй като изпълнителят по сключените договори за изпълнение на тези дейности Джи Глобал маркетинг ЕООД не е притежава необходимата регистрация (годност за упражняване на професионална дейност). Второто на сума по определена с Решение ФК-2022-298 от 06.01.2022 г. финансова корекция, на основание чл. 75, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Отказът от верификация на разходи по т. 6, 7 и 8 от акта, свързан с разходите по дейности 6, 7 и 8 от проекта, включва единствено разходите за изхранване, нощувка и транспорт, които не са верифицирани на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ, тъй като изпълнителят по сключените договори за изпълнение на тези дейности Джи Глобал маркетинг ЕООД не притежава необходимата регистрация (годност за упражняване на професионална дейност). Отказът от верификация на разходи по т. 13 от акта е по РОД Друг 1 от 18.11.2021 г., отчетен по бюджетен ред II.3.1 Разходи за организация и управление, и разходи за информация и комуникация на стойност във връзка с неверифицирани разходи в размер на 95 297,80 лева. Разходите са недопустими по аргумент от чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ, а именно разходите не попадат във включени в документите по чл. 26, ал. 1 и в одобрения проект категории разходи. По отношение на разходите за изхранване, нощувки и транспорт, които не са верифицирани на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ следва да се има предвид следното: В обжалвания административен акт, неясно защо, тъй като е неотносимо към предмета на искането за верификация, е възпроизведено съдържанието на уведомлението от 18.03.2022 г. за установени нарушения и предстоящо определяне на финансова корекция за нередности по чл. 70, ал. 1, т. 3 и 10 ЗУСЕФСУ, възражението на бенефициера и обстоятелството, че производството по определяне на ФК е прекратено с решение от 06.04.2022 г. По отношение на Искането за плащане 2 единствено е уточнено, че разходите за нощувки, транспорт и изхранване на участниците не са допустим разход по смисъла на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ, тъй като са извършени от неправоспособен изпълнител. В допълнение, като мотиви за отказа по отделните точки на акта в тази част, е посочено, че изпълнителят по съответния договор не притежава необходимата регистрация (годност за упражняване на професионална дейност). Съгласно чл. 57, ал.1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), разходите се считат за допустими ако са извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В случая органът не е изложил мотиви за допуснато нарушение на приложимото право относимо към хипотезата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция). Неизлагането на мотиви в административния акт е съществен порок, тъй като препятства съдебния контрол за материална законосъобразност на акта. Този контрол обхваща преценката дали са налице установените от административния орган релевантни юридически факти, даващи основание за упражняване на предоставената от закона материална компетентност и дали се следват разпоредените правни последици. За пълнота следва да бъде отбелязано следното: По делото не се спори, че бенефициерът не е поставил като критерий за подбор в процесната обществена поръчка наличието на регистрация по чл. 61, ал. 2 ЗТ. Предвид предмета на поръчката, ръководителят на УО приема, че изпълнението на поръчката от лице без такава регистрация е основание за отказ за верификация на разходите за нощувки, изхранване и транспорт, т.е. административният орган мотивира извода си за недопустимост на разходите с констатация за нарушение на правилата за избор на изпълнител на обществената поръчка. Дали при изготвянето на документацията и избора на изпълнител възложителят е бил длъжен да съобрази императивното изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност по чл. 61, ал. 2 ЗТ е въпрос, който е относим при проверката на процедурата по възлагане на поръчката, а не при проверката на документирането и отчитането на разходите във връзка с изпълнението на вече възложената поръчка. Следователно, соченото от административния орган фактическо основание е относимо към етапа на провеждане на процедурата за възлагане на поръчката, а не към етапа на изпълнението на договора, с който поръчката е възложена. Предвид посоченото, неправилен се явява изводът на административния орган, потвърден и от първоинстанционния съд, че процесните разходи са недопустими съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция). Относно законосъобразността на акта, касаеща отказ да се верифицират суми по определената с Решение ФК-2022-298 от 06.01.2022 г. финансова корекция: Като правно основание за издаване на акта, в тази му част, се сочи чл. 75, ал. 1 ЗУСЕФСУ, в съответствие с който финансовата корекция се извършва от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от нарушението разходи. С акта, в тази му част, по същество не се отказва верификация на разходи, а се извършва финансова корекция. Уредбата на производството по верификация на разходи се съдържа в чл. 60 - 68 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция). Съгласно сочените разпоредби, междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при наличието на физически и финансов напредък на проекта. Общите условия за допустимост на разходите са изложени в чл. 57 и 58 ЗУСЕФСУ. Верифицирането (признаването) на извършените разходи по изпълнението е предпоставено от преценката на тяхната допустимост с оглед съответствието им с нормативно регламентираните условия. Отказът да се верифицират суми не представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. С решението си органът е отказал верификация на разходи по проекта в изпълнение на решение за определяне на финансова корекция и недопустимо е смесил процедурите. Верифицирането на извършените от бенефициера разходи по изпълнението на проекта е вид проверка, която се прави с цел одобряване или отказ да бъдат изплатени на бенефициера същите суми. Не намира опора в приложимия закон, извършената от ръководителя на УО идентификация между недопустимите разходи, обуславящи отказ за верификация и изпълнението на финансовите корекции за нередности, насочени спрямо допустимите разходи. Касае се за два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. Финансовата корекция не е основание за отказ за верификация, а основание за намаляване на размера на вече верифицираните разходи. Изложеното води до незаконосъобразност на акта и в частта, с която е отказано да се верифицират суми по определената финансова корекция. От съдържанието на отказа, в частта по т. 13 от него, е видно, че органът е отказал верифициране на 2 494,58 лв. отчетени в бюджетен ред II.3.1 Разходи за организация и управление и разходи за информация и комуникация, по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ, тъй като разходите не попадат във включени в документите по чл. 26, ал. 1 и в одобрения проект категории разходи. С оглед установената незаконосъобразност на акта в частта по т. 1 до 12, отразяващ се на общия размер на допустимите разходи, не може да се приеме, че е превишен допустимият размер на първоначално отчетените непреки разходи. На следващо място следва да се има предвид, че за да е изпълнено изискването на чл. 59, ал. 1, т. 4 АПК е необходимо органът не само да се е позовал на точка 2, но и точно да е посочил категорията разходи, регламентирани в акта по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ и в одобрения проект, на които исканите за верифициране разходи не съответстват. Изложеното води до неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, като същото следва да се отмени. Делото е изяснено от фактическа страна и отказът за верификация на ръководителя на УО на ОПДУ следва да бъде отменен като незаконосъобразен. Административното производство е започнало по инициатива на бенефициера, поради което преписката следва да се върне на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на материалния закон. На основание чл. 174 АПК съдът следва да определи на органа срок за произнасяне. При съобразяване на чл. 62, ал. 1 ЗУСЕФСУ съдът определя 80 - дневен срок на органа за произнасяне. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Администрацията на Министерския съвет юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на Регионална здравна инспекция Плевен направените по делото разноски, съгласно представения списък с разноски в настоящата и в първата инстанция. Същите, видно от доказателствата по делото, са в общ размер на 5003,17 лева за двете съдебни инстанции, от които: 2280 лева платено адвокатско възнаграждение за първата инстанция, 323,17 лева платена държавна такса за настоящото производство и 2400 лева платено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Направеното възражение за прекомерност на платеното за първа инстанция адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност на делото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 и чл. 173, ал. 2 и чл. 174 АПК Върховният административен съд