Решение № 13825 от 15.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4586/2017 г.

Решение № 13825 от 15.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4586/2017 г., II о., докладчик съдията Светлана Йонкова С решение от 06.03.2017 г. по адм. д. № 262/2016 г. Смолянският административен съд е отхвърлил жалбата на Я. Ф. Б. и П. М. Б. срещу заповед № А-717/23.11.2016 г. на кмета на община Д. Решението се обжалва с касационна жалба от Я. Б. и П. Б. Жалбата е подадена в срок. Жалбоподателите молят решението да бъде отменено като постановено при допуснато нарушение на материалния и процесуален закон. Ответникът кметът на община Д. оспорва касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде оставено в сила. Върховният административен съд обсъди касационните основания и установи следното: С оспорената пред смолянския административен съд заповед на кмета на община Д. е наредено на жалбоподателите като собственици да премахнат незаконен строеж "Покрито барбекю - лятна кухня", изградено без строителни книжа. Смолянският административен съд е приел, че е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. Той е незаконен, тъй като за него не са издадени строителни книжа. По своята характеристика е строеж на допълващо застрояване, а не такъв по чл. 151, ал. 1, т. 3 и 12 ЗУТ. Жалбоподателите не са оспорвали констатациите по констативния акт. Не са представили доказателства за времето на изграждане на строежа, поради което той не може да бъде приет за търпим. От доказателствата в административното производство и събраните такива в съдебното такова е установено наличието на незаконен строеж, собственост на жалбоподателите. Строежът е идентифициран и характеризиран като "Покрито барбекю - лятна кухня". По отношение вида на строежа и неговото предназначение не е било налице спор в административното производство. Не са оспорили и заключението на техническата експертиза, прието в съдебното производство. Законосъобразен и обоснован е изводът на съда, че е налице строеж на допълващото застрояване по смисъла на § 5, т. 39 ЗУТ. Този строеж е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, тъй като за изграждането му не са издадени строителни книжа. Правилни са изводите на съда, че не са приложими разпоредбите на чл. 151, т. 3 и 12 ЗУТ с оглед на посочената по - горе характеристика на строежа и неговото предназначение. Незаконният строеж подлежи на премахване само ако не е търпим по правилата на § 16 ПР ЗУТ и 127 ПЗР ЗИДЗУТ. Нормите са импаретавни и задължават административният оран да установи дали незаконният строеж е търпим или не преди издаването на заповедта. Това обстоятелство следва да бъде изяснено и при разглеждане на делото пред съда. В случая административният орган не се е произнесъл по въпроса за търпимостта на процесния строеж. В нарушение на съдопроизводствените правила - чл. 171, ал. 4 АПК, Смолянският административен съд не е дал указания на страните, че обстоятелството за търпимостта на строежа не е изяснено и е за времето на израждането му следва да се представят доказателства. Нарушението и съществено. Ирелевантен за делото факт не е бил установен. Решението следва да бъде отменено на основание чл. 209, т. 3 АПК. Делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото следва да се установи чрез събиране на съответните доказателства времето на изграждането на строежа и всички останали обстоятелства, които са относими към търпимостта на строежа. Разноските по делото следав да се присъдят при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд