Решение № 2848 от 27.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 657/2013 г.

Решение № 2848 от 27.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 657/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Производството е образувано по жалба от кмета на община Благоевград, против решение № 1481 от 13.12.2012 г. на постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка по преписка, вх. № КЗК-985/2012 г. с което е отменила като незаконосъобразно Решение № РП 7/05.09.2012 г. на кмета на община Благоевград за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на строително- ремонтни работи и доставка на медицинска апаратура за СБАЛО "Свети Мина" - Благоевград", включващ две обособени позиции: Обособена позиция 1: "Изпълнение на строително-монтажни работи по изграждане на пристройка, както и ремонт и обновяване на съществуващи помещения за разполагане на медицинска апаратура в СБАЛО "Свети Мина" - Благоевград - гр. Благоевград, залегнали в проект "Ремонт и оборудване СБАЛО "Свети Мина" - Благоевград", Обособена позиция 2: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на медицинска апаратура за нуждите на СБАЛО "Свети Мина" - Благоевград, залегнали в проект "Ремонт и оборудване на СБАЛО "Свети Мина" - Благоевград", в частта по обособена позиция № 2.

В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението с искане за отмяната му по съображения за нарушение на материалния закон, касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата.

Ответната страна - "Молекюлар Солушънс България" ЕООД, гр. София, редовно призована, не се явява процесуален представител и не взема становище по жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено.

Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Жалбата е основателна. Решението на КЗК е постановено при точно установени правно-релевантни факти, по които няма спор между страните, но при неправилно прилагане на материалния закон.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

Производството пред КЗК е образувано във връзка с постъпила жалба от "Молекюлар Солушънс България" ЕООД, гр. София срещу Решение № РП 7/5.09.2012 г. на кмета на община Благоевград за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет, в частта по обособена позиция № 2. В жалбата се съдържа искане за "спиране" на процедурата за възлагане на обществената поръчка, което с определение № 1182/10.10.2012 г. на КЗК е оставено без уважение искането на "Молекюлар Солушънс България" ЕООД, гр. София за налагане на временна мярка "спиране на процедурата".

След изясняване на фактическата обстановка, е направила следните правни изводи:

Твърденията на "Молекюлар Солушънс България" ЕООД, че поставените от възложителя изисквания в техническата спецификация към документацията за участие са в нарушение чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като са заложени множество дискриминационни условия в минималните технически изисквания за обособена позиция 2. За "Кобалтов апарат - телеграма терапия", както и за "Дозиметрична апаратура към телегаматерапевтичната уредба" които напълно съвпадат изискванията на произвежданата от UJP Praha (за кобалтовия апарат TERABALT) и фирмата PTW апаратура.

Правният си интерес от подаването на жалба обосновава с обстоятелството, че е закупил конкурсната документация. При тези данни по делото, КЗК е приела, че за субекта е налице правен интерес от подаване на жалба за съдържащи се в нея дискриминационни клаузи, каквито са определяне на конкретна марка медицинска апаратура. Видно от данните по възлагателната преписка, съществена част от конкурсната документация е пълното описание на предмета на поръчката. Оспорените позиции касаят за "Кобалтов апарат - телеграма терапия", както и за "Дозиметрична апаратура към телегаматерапевтичната уредба". Конкретните параметри, на които трябва да отговаря всеки един от посочените медицински апарати са предмет на детайлизация в техническите спецификации.

След преценка на писмените доказателства по преписката, КЗК е приела, че по отношение на поставените в техническата спецификация оспорвани от жалбоподателя изисквания за кобалтовия апарат за телегаматерапия са спазени разпоредбите на ЗОП и не е налице нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП.

Предмет на съдебен контрол е решението на КЗК в останалата му част по отношение на техническата спецификация относима за еталонния дозиметър, за който възложителят е посочил следната техническа аргументация за исканите параметри:

1. Дозиметърът ще се използва за калибровка на телегама терапевтични уредби, следователно в условията на измерване винаги има фон, който следва да се компенсира. Параметрите на изискваните йонизационни камери предполагат много ниски нива на дозата и респективно на тока, откъдето се определя долният диапазон на измерване, а именно 200 fА/2 рС.

2. При калибровка на телегама терапевтични уредби, следва да се определи (съществен параметър) времето за достигане до отворено състояние, което предполага многократни продължителни измервания по доза, откъдето се определя горния диапазон на измерване;

3. Така определеният по-горе долен диапазон на измерване, а именно 200 fА/2 рС изисква кореспондираща разделителна способност (10 fС за заряд и 1 fА за ток), която следва да е < 1% поради факта, че при абсолютна калибровка комбинираната неопределеност от измерването следва да е под 3%;

4. Параметрите "Стабилност на показанието с времето" и "Нелинейност на показанието" пряко влияят върху комбинираната неопределеност от измерването и са изискване на ТRS; и

5. Естествено изискване е утечката да е по-малка или равна на разделителната способност.

С цел установяване дали е налице нарушение на чл. 32 от ЗОП, при изготвяне на техническата спецификация КЗК отправила искане за становище до ръководителя на Лабораторията по дозиметрия и лъчезащита към "СБАЛО" ЕАД, гр. София и до Националния център по радиобиология и радиационна защита /НЦРРЗ/, в чиито ресор е калибрирането на дозиметрите.

Въз основа на тях, КЗК е приела, че заложените параметри на апаратурата е изготвена в нарушение на императивната разпоредба на чл. 32, ал. 1 от ЗОП, тъй като техническата спецификация в частта за еталонен дозиметър не дава възможност за равен достъп на участниците и създава необосновани пречки пред конкуренцията. За да достигне до този извод е приела за основателно твърдението на жалбоподателя, че техническата спецификация изцяло съответстваща на продуктовата брошура на дозиметрите Unidos на PTW.

На следващо място КЗК е приела, че липсват убедителни и обосновани аргументи от страна на възложителя за избора на оспорените технически параметри по отношение на еталонния дозиметър. Решението си КЗК е обосновала с направеният анализ на приложените продуктовите брошури еталонните дозиметри: Keithley Model 6482, Model 6485 и Fluke 35040 Advanced Therapy Dosimeter.

При тези съображения неправилно КЗК е приела доводите на жалбоподателя за основателни като доказани.

Настоящият съдебен състав на ВАС, приема, че заложените параметри на изделието в техническата спецификация не насочват към определени изделия на определен производител или невъзможност на кандидати да участват в процедурата. Жалбоподателят пред КЗК не е доказал доводите си и от събраните доказателства не е установено, че заложените технически изисквания за апаратурата, предмет на поръчката, не отговарят на действителната нужда на лечебното заведение, обоснована от възложителя. За това са необходими специални медицински познания. В обжалваното решение, КЗК е игнорирала даденото становище от специалист в областта на дозиметричния контрол, който след направения анализ на така зададените параметри от възложителя е дал обосновано заключение, че параметрите се покриват от всички или почти всички предлагани уреди на пазара. От друга страна, заложените изисквания в техническата спецификация съдържат минимален праг на технически параметри като условие за допустимост на офертата и спазвайки изискванията за софтуерна съвместимост с останалата доставена с настоящата обществена поръчка апаратура. Предвиждането в методиката да бъдат оценени по-високите технически показатели на изделията дава ясна представа на кандидатите /участниците/ и създава предвидимост в класирането при равнопоставеност на участниците което е в изпълнение на принципите в чл. 2 от ЗОП без да се нарушава забраната по чл. 25, ал. 7 от ЗОП за включване като показатели за оценка на офертата критериите за подбор по ал. 2, т. 6.

Настоящият състав на ВАС приема, че заложените технически спецификации от възложителя са продиктувани от нуждата на лечебното заведение, поради което не е налице извършено от страна на възложителя нарушение по чл. 25, ал. 5 и чл. 32 от ЗОП.

Решението на КЗК като неправилно следва да се отмени и вместо него да се отхвърли жалбата на "Молекюлар Солушънс България" ЕООД, гр. София, срещу решението на възложителя, като неоснователна.

Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV отделение,