Решение № 1460 от 3.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14487/2013 г.

Решение № 1460 от 3.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14487/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по три касационни жалби, подадени съответно от Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, "Герма-95" ЕООД със седалище гр. София, и "Чех-99" ООД със седалище гр. В. Търново. Жалбите са срещу различни части на решение № 10820 от 17.07.2013 г. по адм. д. № 7146/2012 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. Жалбата на Комисията за защита на конкуренцията е срещу частта от решението на ВАС, с която е отменено решение № 501 от 3.05.2012 г. по преписка № КЗК-1359/2011 г. на КЗК, в частта му по т. 5 /с която е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от "Герма-95" ЕООД, за което му е наложена имуществена санкция в размер на 166 880 лв./, като вместо него съдът е постановил, че не е извършено от "Герма-95" ЕООД нарушение по чл. 29 от ЗЗК. В жалбата на КЗК са изложени доводи за неправилност на решението на ВАС в обжалваната му част поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на ВАС в тази му част и постановяване на друго решение, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу решението на КЗК в тази му част. Жалбата на "Герма-95" ЕООД е срещу частта от решението на ВАС, с която е отхвърлена жалбата му срещу същото решение на КЗК, но в частта му, с която са установени извършени от "Герма-95" ЕООД нарушения по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, за които са му наложени имуществена санкция в размер по 166 880 лв. за всяко от тях, като за първото нарушение и е постановено прекратяването му. В жалбата са изложени доводи за недопустимост и неправилност на решението в обжалваните му части поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на ВАС в обжалваните му части. Жалбата на "Чех-99" ООД е срещу частта от решението на ВАС, с която е отхвърлена жалбата му срещу същото решение на КЗК, в частта му, с която е установено извършено от "Чех-99" ООД нарушение по чл. 29 от ЗЗК, за които му е наложена имуществена санкция в размер на 96 780 лв. и е постановено прекратяването му. В жалбата са изложени доводи за неправилност на решението на ВАС в обжалваната му част поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на ВАС в обжалваната му част и постановяване на друго решение, с което да бъде отменено и решението на КЗК в тази му част или при евентуалност да бъде намален размерът на наложеното имуществена санкция. Ответниците по всяка от касационните жалби считат жалбите на насрещните страни за неоснователни. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба на КЗК и за неоснователност на жалбите на "Герма-95" ЕООД и "Чех-99" ООД. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, първа колегия, намира касационните жалби за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни по следните съображения: Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е било образувано по две жалби - на "Герма-95" ЕООД и "Чех-99" ООД, срещу Решение № 501 от 3.05.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1359/2011 г. Жалбата на "Герма-95" ЕООД е била срещу частта от решението на КЗК, с която са установени извършени от "Герма-95" ЕООД нарушения по чл. 35, ал. 1, чл. 36, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК, за които са му наложени имуществена санкция в размер по 166 880 лв. за всяко от тях, като за първото нарушение и е постановено прекратяването му. А жалбата на "Чех-99" ООД е била срещу същото решение на КЗК, но в частта му, с която е установено извършено от "Чех-99" ООД нарушение по чл. 29 от ЗЗК, за които му е наложена имуществена санкция в размер на 96 780 лв. и е постановено прекратяването му. С обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд е счел, че "Елви" ООД /по чието искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е започнало производството пред КЗК/ и жалбоподателите в първоинстанционното производство "Герма-95" и "Чех-99" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които осъществяват конкурентна стопанска дейност. По отношение нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК тричленният състав на Върховния административен съд е счел, че "Герма-95" ЕООД е осъществил състава на това нарушение. За да достигне до този извод съдът е посочил, че "Герма-95" ЕООД е извършвал дейност по разпространение на млечни продукти - кисело мляко, прясно мляко, краве сирене, кашкавал и масло. Той е пуснал на пазара от м. септември 2011 г. млечни продукти с наименование "Боженци", което наименование е идентично с произвежданото още от 2005 г. от "Елви" ООД кисело мляко "Боженци". Тези продукти не само не се отличавали достатъчно от външния вид на опаковките на млечните продукти "Боженци" на "Елви" ООД, а напротив, същите били дотолкова сходни по наименование и дизайн на опаковките, че създавали реална опасност от възникване на заблуда на потребителите. Това обуславяло извод за имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Това нарушение било правилно установено от КЗК, в съответствие с чл. 98, ал. 1, т. 2 от ЗЗК било постановено прекратяването му. А размерът на наложената имуществена санкция бил съобразен с чл. 100, ал. 1, т. 6 и ал. 4 от ЗЗК във връзка с т. 17, т. 16-18 и т. 1-7 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (приета с решение № 71 от 3.02.2009 г. на КЗК, в сила от 10.02.2009 г.). Оспорваното решение в тази му част е правилно. С разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е въведена забрана за имитация - предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. От събраните доказателства е установено, че от 2005 г. от "Елви" ООД е започнал производство на кисело мляко "Боженци" (с масленост 2 % и 3,6 %) с характерен дизайн на опаковката. От 2009 г. дружеството започва да разпространява и краве сирене "Боженци", а от юни до октомври 2010 г. - и прясно мляко "Боженци", с подобен външен вид на опаковките. С това наименование и дизайн на опаковката тези продукти са се утвърдили на пазара. Същевременно от месец септември 2011 г. "Герма-95" ЕООД пуска в продажба на пазара кисело мляко със същото наименование "Боженци" и с дизайн, подобен на вече утвърдилите са млечни продукти на "Елви" ООД, произведено по негова поръчка от "Чех-99" ООД. По-късно са пуснати на пазара и други млечни продукти от "Герма-95" ЕООД, произведени от други лица. Правилни са изводите на първоинстанционния съдебен състав, че външния вид на пуснатите на пазара млечни продукти на "Герма-95" ЕООД не се отличава съществено от този на идентичните продукти на "Елви" ООД. Малките разлики в отделни елементи не променят общото възприятие на произведените от различни производители стоки. По този начин млечните продукти "Герма-95" ЕООД биха могли да доведат до заблуждение потребителите относно произхода и производителя на тези стоки. Освен това е безспорно установено, че "Елви" ООД и "Герма-95" са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които осъществяват конкурентна стопанска дейност по разпространение на млечни продукти. При доказаност на тези елементи е изпълнен фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Неоснователно е оплакването за недопустимост на съдебното решение. Развитите в касационната жалба оплаквания касаят допустимостта на решението на КЗК, а не на обжалваното съдебно решение. Освен това дори да бъдат разгледани през призмата на това дали тричленния състав на ВАС правилно е приложил материалния закон свързано с процесуалната легитимация на страните в производството пред КЗК, то оплакванията също са неоснователни. Правилни са изводите на тричленния състав, че активната процесуална легитимация на искателя в производството пред КЗК произтича от наведените твърдения за нарушени или застрашени негови права по ЗЗК. Дали това е така, е въпрос за материална законосъобразност на оспорения административен акт. Този въпрос е разгледан както от КЗК, така и тричленния състав на ВАС. Неоснователно е оплакването, че искателят в производството пред "Елви" ООД не бил добросъвестен производител, тъй като нямал права върху търговската марка "Боженци", нито върху промишления дизайн на произвежданите от него млечни продукти. Правата върху търговската марка и промишления дизайн са относими към състава на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, а не към нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Първоинстанционният съд правилно е посочил, че релевантен за приложимостта на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК не е фактът на наличието или липсата на права по реда на ЗМГО, а фактът, че стоката произвеждана от "Елви" ООД е пусната на пазара много по-рано, утвърдила се е и по-късно пуснатата стока от "Герма-95" ЕООД имитира същата. При това когато са пуснати на пазара имитиращите млечни продукти от "Герма-95" ЕООД, последното дружество също не е имало права нито върху марката, нито върху дизайна на етикетите. Неоснователно е и оплакването относно размера на наложеното наказание за това нарушение. Съгласно чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК за това нарушение е предвидена имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятието. Предвид законоустановеността, че санкцията е върху "общия оборот за предходната финансова година", няма основание същата да бъде само върху оборота за последното тримесечие на 2011 г. при това само от млечните продукти с марката "Боженци", каквото е искането на касатора "Герма-95" ЕООД. Освен това при правилно отчитане на тежестта и продължителността на нарушението правилно същото е квалифицирано от КЗК като не особено тежко по смисъла на чл. 17а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (приета с решение № 71 от 3.02.2009 г. на КЗК, в сила от 10.02.2009 г.). За него съобразно същата методика е предвидена имуществена санкция до 5 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието-нарушител, посочени в годишния финансов отчет. Правилно са отчетени смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, при които е определената имуществена санкция от 2% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2011 г. Като е отхвърлил жалбата тричленният състав на ВАС е постановил правилно решение и в тази му част. По отношение нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Тричленният състав на ВАС е отхвърлил жалбата на "Герма-95" ЕООД в тази й част, като е изложил мотиви, че решението на КЗК, с което е установено това нарушение и е наложена имуществена санкция за него, е правилно. Този си извод е мотивирал с установеното, че жалбоподателят е изпратил писма до различни търговци, клиенти за продуктите на "Елви" ООД или негови съконтрахенти, с които е твърдял нередности в продуктите на "Елви" ООД. В резултат на това са били прекратени или нарушени договори с клиенти на последното дружество. Оспорваното решение е правилно и в тази му част. Разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори, или се осуетява сключването им с конкуренти. За да е осъществен съставът на това нарушение е необходимо да е установено нелоялно конкурентно поведение, което да е насочено към привличане на клиенти. В резултат на него следва де е настъпил резултат - нарушаването или прекратяването на сключени договори, респ. да е осуетено сключването на такива. От доказателствата по делото е установено, че в периода на месеците юни - август 2011 г. "Герма-95" ЕООД е изпратила официални уведомителни писма до клиенти, участващи на пазара на търговия на дребно с хранителни продукти, с които твърди нередности по отношение на "Елви" ООД. В резултат на тях, някои от неговите клиенти, част от които големи търговски вериги, реализиращи дейността си на територията на цялата страна като "Билла България" ЕООД, "Максима България" ЕООД и "Коме" ООД, едностранно, макар и временно, нарушават сключените договори с "Елви" ООД, като прекратяват доставките от последното дружество. Към тях следва да се добавят и дребните търговци, снабдяващи се в кисели млека на "Елви" ООД от дистрибутора му "Лъки 2003" ЕООД, които са спрели доставките си от него и са започнали да доставят кисело мляко "Боженци" от "Герма-95" ЕООД. При така установеното правилни са изводите в оспорваното решение, че е осъществено нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от касатора "Герма-95" ЕООД. Поведението на "Герма-95" ЕООД по изпращане на писмата до клиентите на "Елви" ООД са нелоялно конкурентно поведение, тъй като са насочени да въздействат на клиентите на конкурент, като ги подтикнат да преустановят снабдяването с млечните продукти на конкурентното дружество. В резултат на тях е настъпил и необходимия за състава на нарушението вредоносен резултат - нарушаване на сключени договори, свързано с прекратяване доставките от "Елви" ООД. Това, макар и временно, е засегнало значително конкурентното дружество, тъй като се отнася до доставки до големи търговски вериги, развиващи дейност на цялата територия на страната и със значителни обеми на реализираните млечни продукти. А доставките от "Лъки 2003" ЕООД макар и до дребни търговци, са засегнали многобройни такива. Неоснователно е оплакването по отношение размера на наложената имуществена санкция, като изложеното по-горе за нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е идентично и за това нарушение. По отношение касационната жалба на "Чех-99" ООД. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на последното дружество срещу решението на КЗК, в частта му, с която е установено извършено от "Чех-99" ООД нарушение по чл. 29 от ЗЗК, за което му е наложена имуществена санкция в размер на 96 780 лв. и е постановено прекратяването му. За да постанови този резултат тричленният състав на ВАС е изложил доводи, че "Елви" ООД и "Чех-99" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които осъществяват конкурентна стопанска дейност по производство на млечни продукти. "Чех-99" ООД е извършил производство на кисело мляко, което по наименование и външен вид е идентично на произвежданото от "Елви" ООД. Нарушението по чл. 29 от ЗЗК е било осъществено от момента, в който "Чех-99" ООД е получило нотариална покана, с която е уведомено за имитацията на произвеждания от него продукт. Независимо, че е извършил проверка, той е продължил производството му. Същото е продължено и след като на 12.09.2011 г. Областна дирекция по безопасност на храните - гр. Габрово е констатира имитацията на произвежданото кисело мляко от "Чех-99" ООД със същия продукт на "Елви" ООД. А на 14.09.2011 г. "Чех-99" ООД е сключил и допълнително споразумение към договора с "Герма-95" ЕООД, като се е задължил да произвежда нов вид краве кисело мляко със същото наименование "Боженци" и с идентичен външен вид. Оспорваното решение е правилно и в тази му част. Разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК въвежда обща забрана за нелоялна конкуренция. С нея се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Съгласно § 1, т. 2 от ЗЗК добросъвестна търговска практика са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. В случая действията на "Чех-99" ООД по отношение на конкурентното предприятие "Елви" ООД, свързани с производство на кисело мляко, което е идентично по наименование и външен вид с произвежданото такова от "Елви" ООД, противоречат на обичайните търговски отношение и нарушават добрите нрави. Правилно са отхвърлени възраженията на "Чех-99" ООД, че той е извършил това по поръчение на "Герма-95" ЕООД и въз основа на сключен между тях договор. Действително знанието за извършваната имитация не може да се презумира, въпреки че конкурентите в един сегмент е нормално да са наясно с дейността на конкурента. Но след получаването на нотариалната покана касаторът "Чех-99" ООД е могъл и да установи, че произвеждания от него продукт имитира продукта на конкурента. Също лесно е могъл да установи, че киселото мляко на конкурента е вече утвърдено на пазара, тъй като се произвежда от преди шест години и е добре разпространено, включително и от големи търговски вериги. Установяването на това е достатъчно да спре производството му независимо от сключения договор с "Герма-95" ЕООД, тъй като извършва очевидно нарушение. При това нарушението и е установено почти веднага на 12.09.2011 г. от Областна дирекция по безопасност на храните - гр. Габрово. Вместо да спре производството на имитиращото кисело мляко, "Чех-99" ООД е сключил допълнително споразумение за производство на нов вид кисело мляко със същото наименование "Боженци" и с идентичен външен вид. Това явно противоречи на правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от обичайните търговски отношения и нарушава добрите нрави в търговията. Затова поведението на касатора "Чех-99" ООД противоречие с добросъвестната търговска практика. Това поведение несъмнено и уврежда интересите на "Елви" ООД, тъй като влияе на обема на реализирания от него продукт на пазара. Предвид на това са налице признаците от състава на нарушението по чл. 29 от ЗЗК, както правилно е приел и тричленният състав на ВАС. Оплакванията на касатора за липса на права на "Елви" ООД върху търговската мярка и промишления дизайн на произвежданото от него кисело мляко "Боженци" са неотносими към нарушението по чл. 29 от ЗЗК. Неоснователно е и оплакването по отношение размера на наложената имуществена санкция. Съгласно чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК за извършеното от "Чех-99" ООД нарушение е предвидена имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятието. При правилно отчитане на тежестта и продължителността на нарушението правилно същото е квалифицирано от КЗК като леко нарушение по смисъла на чл. 17а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (приета с решение № 71 от 3.02.2009 г. на КЗК, в сила от 10.02.2009 г.), което е и най-леко наказуемото. За него същата методика предвижда имуществена санкция до 2 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието-нарушител, посочени в годишния финансов отчет. Правилно са отчетени смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, при които е определената имуществена санкция от 1% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2011 г. Същата не може да се обвързва с размера на печалбата на дружеството или с обема на реализираното кисело мляко, каквито са доводите на касатора. Затова като е отхвърлил жалбата тричленният състав на ВАС е постановил правилно решение и в тази му част. По отношение на нарушението по чл. 29 от ЗЗК от "Герма-95" ЕООД. С обжалваното решение е отменено решението на КЗК в тази му част. Този резултат тричленният състав на ВАС е мотивирал с това, че решението на КЗК, с което се установява нарушение по чл. 29 от ЗЗК е обоснован единствено с действия на "Герма-95" ЕООД, свързани с придобиване права на индустриална собственост. Тези действия тричленният състав на ВАС е приел, че не са относими към състава на чл. 29 от ЗЗК. Оспорваното решение е правилно и в тази му част. Разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Общата забрана по чл. 29 от ЗЗК забранява не всяко действие или бездействие, а само такова, което е извършено при осъществяване на стопанска дейност. В случая с решението на КЗК установяването на нарушение на тази разпоредба е обосновано единствено с извършени от "Герма-95" ЕООД действия по подаване на заявка за регистрация на търговската марка "Боженци" и регистрация на промишлен дизайн на етикети, идентични с тези на "Елви" ООД. Това са действия, касаещи придобиване права на интелектуална собственост. Действително те са били съпроводени и с други действия - по пускане на пазара на млечни продукти и наименование и търговски вид, идентични на вече утвърдените такива на конкурента "Елви" ООД, както и до изпращане на писма до клиенти на последното дружество, с твърдения за нередности по отношение на него. Тези действия са такива по осъществяване на стопанска дейност, но те са санкционирани със специалните състави на нарушенията по чл. 35, ал. 1 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Затова и КЗК не се е позовала на тях. Действията по придобиване права на интелектуална собственост обаче не са такива по осъществяване на стопанска дейност, тъй като съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. Явно придобиването на права на интелектуална собственост не се вмества в законовата дефиниция, тъй като то е свързано само с придобиване на права, които може никога да не се използват, респ. да не получат реализация на пазара /такава не е налице и в конкретния случай/. Затова само с действията по придобиване права на интелектуална собственост не се осъществява състава на нарушението по чл. 29 от ЗЗК, както правилно е приел тричленният състав на ВАС. Неправилно е позоваването на касатора КЗК в касационната му жалба на решение № 3287/14.04.2004 г. по адм. д. № 9316/2003 г. на ВАС, петчленен състав. Видно е от фактите по това дело, че по него лицето по отношение на което е установено нарушение по чл. 29 от ЗЗК /стар чл. 30, ал. 1 от отменения ЗЗК/, не само е регистрирал търговски марки на продукти, произведени в други държава, но е изисквал и сключването на лицензионни договори с търговци и вносители на такива продукти и заплащане на лицензионни такси, които са действия при осъществяване на стопанска дейност. Предвид изложеното, обжалваното решение като правилен и законосъобразен съдебен акт следва да се остави в сила. С оглед неоснователността и на трите касационни жалби неоснователни са и исканията на касаторите за присъждане на направените от тях разноски по делото. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК оспорващите "Герма-95" ЕООД и "Чех-99" ООД ще следва да заплатят на ответника по техните жалби "Елви" ООД разноски по делото за тази инстанция в доказания размер 1000 лв., съставляващи уговорен и изцяло заплатен хонорар за осъщественото процесуално представителство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, настоящият петчленен състав на I колегия на Върховния административен съд,