Решение № 6299 от 24.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10277/2018 г.

Решение № 6299 от 24.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10277/2018 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на кмета на Община Сандански, чрез юрк. Поповчева срещу решение № 1083/8.06.2018 г., постановено по адм. дело № 51/2018 г. по описа на Административен съд – Благоевград. С доводи за незаконосъобразност на решението се претендира неговата отмяна и произнасяне по същество с отхвърляне на жалбата срещу заповед № УТИ-П-164/16.11.2017 г. на зам. кмета "ССОРО" на Община Сандански, ведно със законните последици. Ответникът Н. Ушинов, в писмено възражение по касационната жалба излага доводи за нейната неоснователност. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за законосъобразност на обжалваното решение и неоснователност на касационните оплаквания и предлага да се потвърди решението. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за неоснователна. С обжалваното решение, административният съд е отменил като незаконосъобразна заповед № УТИ-П-164/16.11.2017 г. на зам. кмета "ССОРО" на Община Сандански, с която на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ е наредено на Н. Ушинов да премахне незаконен строеж "Ограда- плътна и прогледна част" в УПИ ХІХ, кв. 15 по плана на гр. Сандански. Обсъдени са правомощията на издателя на оспорената заповед, приетата по делото СТЕ и изготвените в административното производство два констативни акта № 24-ИЛ и № 25-ИЛ от 1.06.2017 г., като е прието, че в административното производство са допуснати съществени нарушения, довели до немотивираност на оспорения акт - липсва посочено правно основание по ал. 2, чл. 225 ЗУТ, вкл. и фактическо такова. От съвкупната преценка на изложените от фактическа страна данни по двата констативни акта и заповедта, съдът приема, че не може категорично да се изведе нарушение от кръга на визираните в т. 1 до т. 3, ал. 2, чл. 225 ЗУТ. Прието е, че правно основание не е посочено и в съпътстващата издаването на процесната заповед документация. Единствено в КА № 25-ИЛ/ 01.06.2017 г. се сочи, че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ, като впоследствие същото е преправено на т. 2. и то без посочване на каквито и да е фактически обстоятелства. Предвид това е прието, че заповедта не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, още повече че т. 1 и т. 2 на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ предвиждат различни хипотези за наличие на незаконен строеж - несъответствие с предвижданията на ПУП или липса на одобрени инвестиционни проекти и/ или разрешение за строеж. Посочените норми на чл. 48, ал. 1 от ЗУТ, респ. чл. 46, ал. 1 и чл. 55 от ЗТСУ- отм., респ. чл. 225, ал. 1, т. 5 от ППЗТСУ- отм., не могат да запълнят посочената празнина на мотивите на заповедта, тъй като са относими към местоположението на оградата. Прието е също, че визираният порок се явява съществен с оглед вида на разпореденият за премахване незаконен строеж, тъй като съгласно чл. 147, ал. 1 от ЗУТ за определени строежи, вкл. огради, не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж, а за тези по чл. 151 от ЗУТ не се изисква и издаване на разрешение за строеж. Установено е и друго нарушение, а именно – разминаване в дължината на част от оградата, измерена на място от вещото лице и вписана в заповедта и констативните актове - частта относно дължината на участък № 2, с 3. 40 м. /13. 40 м. вместо 10. 00 м. /. Освен това от СТЕ е установено, че плътната част на участък № 2, с височина 0. 90 м., служи за задържане на земните маси над стената, и в този смисъл представлява и подпорна стена, и евентуалното й премахване ще доведе до свличане на земни маси към подхода на южната част на четириетажната масивна жилищна сграда, което обстоятелство не е взето предвид от административният орган във вр. с чл. 151, т. 4 ЗУТ и в предмета на премахване не е описана подпорната стена/част от оградата/. В останалата част от предмета, разпореден за премахване /участък № 1 от оградата по описанието на СТЕ/, съдът е установил приложимост на чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ. Така постановеното решение е законосъобразно и обосновано. Констатациите на извършилите проверката технически органи, залегнали в Констативни актове № 24-ИЛ и № 25-ИЛ от 1.06.2017 г са частично оборени в съдебното производство, което сочи на неясен предмет за премахване и допуснато съществено нарушение по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК във вр. с чл. 225, ал. 2 ЗУТ. Безспорните установявания на СТЕ сочат на неясен предмет на процесната заповед, с която е разпореден за премахване незаконен строеж, съставляващ "Ограда- плътна и прогледна част", т. е. описания незаконен строеж е разпореден изцяло за премахване, без фактическа конкретизация на обема и параметрите му, предвид констатираното разминаване в дължината и частта, служеща за подпорна стена. Освен това част от оградата попада под преференциалните режими на застрояване по т. 11 и т. 4 на чл. 151 ЗУТ. Това съставлява нарушение на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 от АПК. При издаване на заповедта по чл. 225, ал. 1 ЗУТ административният орган следва да визира изрично основанието по чл. 225, ал. 2 ЗУТ, като установи вида, местоположението и всички относими към индивидуализацията на строежа факти. От една страна за това го задължават административно-производствените правила, а от друга - установяването на тези факти е от значение за последващото изпълнение на заповедта, след влизането й в сила. Именно поради тези правни и фактически последици, недостатъчното индивидуализиране на разпореденият за премахване незаконен строеж съставлява съществено нарушение, водещо до незаконосъобразност на заповедта на това основание. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав намира, че не са налице сочените отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което обжалваното решение следва да бъде потвърдено изцяло, а касационната жалба - оставена без уважение, като неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,