Решение № 1523 от 1.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15243/2010 г.

Решение № 1523 от 1.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15243/2010 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от кмета на община Русе против решение № 1428 от 11.11.2010 г. по преписка № КЗК-900/2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РД-01/3260/ от 27.09.2010 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се доводи за противоречие на решението с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответната страна ЕТ "Свина-Никола Колев" също не взема отношение по нея. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че указанията за оценка по подпоказател т. 2.1. дават възможност за произволно тълкуване. Неяснотата на формулировките не може да бъде отстранена чрез даване на допълнителни разяснения, нито с прилагане на Наредба № 4/2008 г. и Наредба № 22/2010 г., които касаят държавни образователни изисквания. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от едноличния търговец Никола Колев, упражняващ търговска дейност с наименование "Свина-Никола Колев" против решение № РД-01/3260/ от 27.09.2010 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Направил е две групи възражения: първата за въведени дискриминационни критерии по отношение техническите изисквания за предходен опит на участниците. Втората група за оповестени показатели за оценка, които са неясно формулирани и позволяват проява на субективизъм при оценяване на предложенията. От писмените доказателства по приложената конкурсна документация е установено, че кметът на общината, като възложител по чл. 7, т. 1 от ЗОП с решение № РД 01/3260/ от 27.09.2010 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Поддържане на зелените площи - общинска собственост на територията на град Русе и кварталите: Средна кула, Долапите, Образцов чифлик и ДЗС. Предметът на поръчката е разпределен на пет обособени позиции с възможност да се кандидатства за всички или за някои от тях. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Избраният критерий за оценка е по чл. 37, ал. 1, т. 2 от ЗОП - икономически най-изгодна оферта. Комплексната оценка се формира от два показателя с различна относителна тежест: предлагана цена и технологична програма по изпълнение на дейността с относителна тежест от 200 точки. По начина, по който е разработена методиката за оценяване в конкурсната документация, показателят е разделен на два подпоказателя: Първият е план за работа с детайлно разписана организация и описание на разпределението във времето на техническите и човешки ресурси - 100 точки. С тях ще бъде оценен участникът, направил пълно и детайлно описание на организацията на работа и разпределението във времето. При пропуски и непълно описание - точките се редуцират на 50. При неразработена програма или липса на описание на времевото разпределение - не се присъждат точки. Вторият подпоказател са описани и отчетени възможни рискове при изпълнение на поръчката и предложени мерки за преодоляването им и е със същата относителна тежест от 100 точки. Стъпките на оценяване са три: максималният брой точки е предвиден за предложението, което съдържа идентификация на възможни рискове, ведно с предложени мерки за отстраняването им. Междинната стъпка е 50 точки при идентифицирани рискове, но без предложени ефективни мерки за преодоляването. При липса на идентифицирани възможни рискове и проблеми - предложението по технологичната програма по този подпоказател се оценява с 0 точки. При тези данни по делото, КЗК е разгледала по същество и трите възражения на жалбоподателя. По първото относно дискриминационните изисквания за доказване на специфичен опит и по втория подпоказател се е произнесла за неоснователно, поради което тази проблематика не следва да се засяга в настоящото решение. При обсъждането на доводите за незаконосъобразност на определените подпоказатели във връзка с показателя за технологична програма по изпълнение на дейността е приела допуснато от възложителя закононарушение само по подпоказател 2.1. Обосновала се е с обстоятелството, че възложителят не е съставил предварителен базов план, въз основата на който участниците да да разработят своите предложения за начина, по който ще се осъществи организацията на изпълнението и разпределението й във времето. Пропускът е отчетен от КЗК, като бъдеща възможност за конкурсната комисия да прояви субективизъм при оценяване на този подпоказател и да манипулира крайното класиране. По тези съображения жалбата е приета за основателна само в този й пункт и уважена. Актът на възложителя за откриване на процедурата е отменен, като незаконосъобразен. Така постановеното решение на КЗК е правилно. Определянето на критерий за оценка, показателите, чрез които се определя икономически най-изгодната оферта, относителната им тежест и методиката за оценяване са предоставени на преценката на всеки един възложител. За да не се допусне обаче какъвто и да било субективизъм, нарушаване на принципите на равнопоставеност и прозрачност, законодателят е въвел нарочни норми, които да обезпечат спазването им. Такава е ал. 2 на чл. 28, която императивно изисква методиката за оценяване по всеки показател при определяне на комплексната оценка да съдържа точни указания. Важността на тези точни указания нараства при показателите, които нямат стойностно измерение и не се оценяват с помощта на ясен и нагледен математически алгоритъм - лесен за проверка и последващ контрол. Именно от тази категория е оспореният подпоказател. При преценката на въведената за него методика, яснота съществува само в случаите на неразработена програма и липса на описание на разпределението във времето но техническите и човешките ресурси - когато на участниците не се присъждат никакви точки. В останалите две стъпки на оценяване - с максимума от 100 точки и със средата от 50 точки липса точност на методиката, което действително дава неограничено право на конкурсната комисия да оценява участниците, без възможност за последващ контрол. В тази връзка КЗК правилно е съобразила, че изобщо не е решен случаят, при който организацията на работата е добре описана, но са налице пропуски при описанието на разпределението във времето по отношение на техническите и човешките ресурси. Пропускът ще доведе до проблем при оценяването на предложения, имащи такъв "дефект". Напълно неоснователно е позоваването от страна на възложителя на двете наредби, издадени от министъра на образованието, младежта и науката: С наредба № 22 от 2010 г. за придобиване на квалификация по професията "Озеленител" се определя държавното образователно изискване за придобиване на квалификация по професията "Озеленител". С Наредба № 4 от 2009 г. се определя държавното образователно изискване за придобиване на квалификация по професията "Техник-озеленител". Или обществените отношение, които се уреждат с тях нямат нищо общо с предмета на обществената поръчка и не намират отражение върху изготвянето от участниците на изискуемия от възложителя план за работа. По тези съображения решението на КЗК е правилно, а подадената срещу него жалба се явява неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение