Решение № 13574 от 13.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7652/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на Софийският университет Св. Климент Охридски, представляван от зам. ректора проф. д-р Г. Вълчев, чрез представител по пълномощие адв. Б. Еленков от Софийска адвокатска колегия против Решение 3077/09.05.2024 год., постановено по административно дело 10658/2023 год. по описа на Административен съд София-град. Твърди се, че оспореното решение е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно прилагане на материалния закон касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение е заявено, че при липса на всякакви специални знания, в мотивите на решението е направено заключение, че членството в процесната организация не било измерител на качество и не е свързано с предмета на поръчката. Сочи, че е поискано изслушване на съдебно-техническа експертиза в първоинстанционното производство, с конкретно поставени въпроси, но съдът неправилно оставил това искане без уважение. Счита за неправилни мотивите на съда, че заложените параметри на описаната от възложителя архитектура позволяват на отделните участници да преценят доколко са готови да изпълнят предмета на поръчката и без да е необходимо да са членове на съответната организация. Твърди, че процесната платформа може да бъде разработена и от лица, които не са членове на Big Date Value Association (BDVA), но наличието на членство във въпросната организация е свързано с предмета на поръчката, тъй като именно изискванията на тази организация за изграждане на платформата са от значение за възложителя. Сочи, че техническата спецификация ясно доказва, че процесният показател е тясно свързан с предмета на поръчката. Заявени са и твърдения, че аргументите на съда, че подобно членство не е свързано с предмета на поръчката и давало необосновано предимство са неправилни, тъй като и други икономически оператори са членове на тази асоциация, но предвид предмета си на дейност не биха били допустими участници в разглежданата поръчка. Касаторът счита за неправилни и изводите на съда относно приложението на принципа на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания. Сочи, че принципът на оправданите правни очаквания е нарушен, тъй като контролният орган с правораздавателни функции, какъвто е Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) постановява решение, с което се приема, че изискването за членство в BDVA асоциация не е дискриминационно. Сочи, като неправилно становището на съда, че това решение на КЗК имало сила само между страните по делото. В съответствие с така заявените доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени административния акт, като неправилен и незаконосъобразен. Претендира се и присъждане на разноски по приложен списък. В съдебно заседание, касаторът, чрез процесуалните си представители адв. Б. Еленков и адв. П. Колчева поддържа касационната жалба по заявените доводи и аргументи, като заявява искане за отмяна на съдебния акт и присъждане на разноски по представен списък. Ответникът ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образувание за интелигентен растеж (РУО на ОП НОИР) в съдебно заседание и в представени писмени бележки оспорва касационната жалба, като неоснователна. Развива подробни аргументи относно законосъобразността на оспореното съдебно решение. Формулира искане за оставяне в сила на оспорения първоинстанционен съдебен акт и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски за адвокат, поради липса на фактическа и правна сложност на делото. Сочи, че възнаграждението за адвокат не следва да бъде съобразявано само с определените в Наредба 1/09.07.2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения хонорари, но и с доказателствените факти и доказателствените средства, които ги обективират. Счита, че съдът следва да съобрази размера на дължимото адвокатско възнаграждение с мотивите на решение на СЕС от 25.01.2024 год. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С оспореният в настоящото производство съдебен акт, състав на Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на Софийският университет Св. Климент Охридски срещу Решение 0401-87/13.10.2023 год. на РОУ на ОП НОИР, с което е наложена финансова корекция в размер на 5% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) сумата от допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване по Договор 80-09-54/24.04.2023 год. с Сиенсис АД. При постановяване на този правен резултат, първоинстанционният административен съд е приел за установено от фактическа страна следното: Софийският университет Св. Климент Охридски е бенефициер по сключен с Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, в качеството й на РУО на ОП НОИР Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 20.12.2019 год., процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05M20P001-1.003 Допълваща подкрепа за български научни организации с одобрени проекти по програма Хоризонт 2020-WIDESPREAD-TEAMING, Фаза 2 ИСУН BG05M20P001-1.003-0002-С01 на стойност 29 203 118,38 лева. В изпълнение на договора и за реализиране на целите по проекта, бенефициерът Софийският университет Св. Климент Охридски е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 73, ал. 1 от ЗОП - открита процедура с наименование Доставка на специализирана платформа, съвместима с изискванията на BDVA за работа на Научноизследователски институт с високопроизводителен изчислителен център по проект Големи данни за Интелигентно общество (GATE) Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020, процедура чрез подбор BG05M20P001-1.003 Допълваща подкрепа за български научни организации с одобрени проекти по програма Хоризонт 2020 - WIDESPREAD-TEAMING, Фаза 2 с прогнозна стойност на поръчката 2 616 675 лева без ДДС. В резултат на проведената процедура, бенефициерът Софийският университет Св. Климент Охридски е сключил Договор 80-09-54/24.04.2023 год. с избрания за изпълнител Сиенсис АД на стойност 2 590 190 лева без ДДС. След осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключения въз основа на нея договор, с писмо изх. 0401-87/31.07.2023 год., РУО на ОП НОИР е уведомил бенефициера за установено нарушение с финансов ефект, за което е регистриран сигнал за нередност, което е описано по следния начин: В процедурата е заложена незаконосъобразна методика за оценка на офертите, което съставлява нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 4 от ЗОП, всичко във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В писмото са описани и фактическите обстоятелства, въз основа на които е формиран извода за наличие на нарушение. Административният орган е установил, че съгласно обявлението и документацията за участие критерият за възлагане е качество/цена с два показателя Техническа оценка Т и Ценово предложение Ф, в съотношение 50:50. Показателят Т съдържа четири подпоказателя: Т.1 Опит със стандартите и правилата за обработка и съхраняване на големи данни (Big Data Value Association) с максимално предвидени 30 точки, които се присъждат на участник, който е член на асоциацията BDVA (Big Data Value Association), Т.2 Професионална компетентност на екипа на участника с максимален брой 40 точки, разпределени в четири подпоказателя с възможни максимални 10 точки по всеки от тях, Т.3 Срок на доставка с максимални 10 точки, и Т.4 Гаранционна поддръжка на системата с максимално предвидени 20 точки. Според административният орган възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, чрез включения в методиката подпоказател Т.1 Опит със стандартите и правилата за обработка и съхраняване на големи данни (Big Data Value Association), който според сигнала за нередност не отговаря на нормата на чл. 70, ал. 4 от ЗОП. Според органа възложителят не е дал възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, нито да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Подпоказател Т.1 имал разубеждаващ ефект по отношение на онези икономически оператори - потенциални участници, които могат да предложат по-добри оферти и могат да изпълнят предмета на поръчката със същото или дори с по-добро качество, въпреки че нямат членство в асоциацията BDVA, за наличието на което възложителят присъжда 30 точки. Обобщено е, че при този начин на оценяване възложителят е дал значително предимство на участник член на посочената асоциация, в резултат на което е допуснал посоченото нарушение. Подпоказател Т.1 не представлявал измерител на качество, свързан с обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия за изпълнение на поръчката, същият нямал никаква добавена стойност за изпълнението на предмета на поръчката, доколкото членството в организацията BDVA само по себе си не гарантира опит с изискванията на BDVA. Според органа доколкото е изискване към участника, а не към неговия персонал, подпоказател Т.1 не можело да се възприеме и като свързан с организацията и професионалната компетентност на персонала. Така констатираното нарушение е квалифицирано от РУО на ОП НОИР като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.), (Наредба за посочване на нередности), за която е определен процентен показател на финансовата корекция в размер на 5%. В цитираното писмо, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е указана възможността за бенефициера, в срок от две седмици от получаването му да представи писмени възражения по основателността и размера на предложената финансова корекция и при необходимост да приложи доказателства. Във връзка с предоставената му възможност, бенефициерът Софийският университет Св. Климент Охридски е депозирал възражение чрез ИСУН 2020 с кореспонденция рег. BG05M20P001-1.003-002-С02-М113-А001/10.08.2023 год., в което е възразил по основателността на предложената финансова корекция, доколкото са заявени конкретни доводи за липса на допуснато нарушение, което да се квалифицира като нередност. Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РУО на ОП НОИР е постановил Решение 0401-87/13.10.2023 год., с което е определил финансова корекция в размер на 5% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване) по Договор 80-09-54/24.04.2023 год. с изпълнител Сиенсис АД на стойност 2 590 190 лева без ДДС и 3 108 228 лева с включен ДДС. В мотивите на административния акт са възпроизведени констатациите, обективирани в уведомителното писмо изх. 0401-87/31.07.2023 год., като в допълнение са описани възраженията на бенефициера, които са анализирани, в резултат на който анализ е формиран извод за тяхната неоснователност. При така установените фактически обстоятелства, от правна страна съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалната законосъобразност на административния акт, съдът е развил подробни доводи, относно съответствието на решението на РУО на ОП НОИР с относимите материалноправни норми. Като е разгледал подробно фактическата обстановка, установена въз основа на събраните по делото доказателства, първоинстанционният съд е формирал решаващ извод за неоснователност на оспорването, доколкото е развил подробни мотиви, относно наличието на констатираното от административния орган нарушение. При формиране на този извод, съдът е приел, че така разписания от възложителя подход на оценяване сочи, че за да бъдат максимално оценени техническите предложения на потенциалните кандидати същите следва да членуват в организацията за изследвания и иновации Big Data Value Association (BDVA). Това означавало, че оценката на предложенията и класирането на участниците е обвързано с членството им във въпросната асоциация, което членство само по себе си не дава възможност да се сравни и оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, а същевременно дава необосновано предимство на онези стопански субекти, които към датата на подаване на офертата са вече членове на организацията. Справка в електронната страница на BDVA https://bdva.eu/members/показвала, че нейни членове от България са само четири субекта, сред които жалбоподателят Софийски университет Св. Климент Охридски, избраният в процедурата изпълнител Сиенсис АД, както и Mozaika и Ontotekst, които не са подали оферти в процедурата. Направил е извод, че процесният подпоказаел Т1, освен че се явява със значителна тежест в техническата оценка, но и практически насочва към определен ограничен кръг от участници, които автоматично ще получат 30 точки единствено поради принадлежността си към BDVA. Посочил е, че този начин на оценяване не е пряко свързан с изпълнението на предмета на поръчката, респ. не е и измерител за качество, т.к. липсват обективни данни, че членството в BDVA безусловно означава по-качествено изпълнение на възложените дейности, още повече че качеството е гарантирано посредством поставеното от възложителя изискване за опит като критерий за подбор. Според първоинстанционният съд приложената методика за определяне на комплексната оценка, съдържа показател, който не гарантира реална конкуренция. Същият не се обоснова от предмета на поръчката, при което възложителят незаконосъобразно е надценил членството на потенциалния изпълнител в организацията BDVA. Предвиждането му в методиката със значителна относителна тежест в техническата оценка препятствало възможността да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, а същевременно дава необосновано предимство на стопанските субекти членове на BDVA. В обобщение съдът е приел, че включеният в методиката за оценка подпоказател Т1 не може да се отнесе към качеството на изпълнение и не е сред допустимите за оценяване елементи по смисъла на чл. 70, ал. 4 от ЗОП. С оглед така посочените мотиви, съдът е приел наличието на извършено нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 4 от ЗОП, всичко във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5%. При тези мотиви, съдът е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на РУО на ОП НОИР, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна и е присъдил в полза на ответния административен орган разноски в размер на 100 лева. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място, настоящият касационен състав споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е постановен от компетентен орган в съответствие със законовите изисквания за форма и съдържание и при липса на съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание, поради което и в съответствие с разпоредбата на чл. 221, ал. 2 от АПК препраща към тези мотиви, без необходимост от повторното им възпроизвеждане. Относно материалната законосъобразност на оспореното съдебно решение, настоящата касационна инстанция приема следното: Неоснователни са възраженията на касатора, относно недопуснатата от първоинстанционния съд съдебно-техническа експертиза. Допускането на поисканата експертиза не би допринесла за изясняване на релевантни за спора факти. Поставеният критерий за членство в асоциацията Big Date Value Association (BDVA) е поставен като критерий за възлагане. Този въпрос не може да бъде изследван и проверяван със специални знания на вещо лице. Той е относим към правната преценка и правен извод на съда. Поставените от касатора въпроси към вещо лице имат технически характер и са неотносими към правния спор. Неоснователни са и възраженията на касационния жалбоподател относно твърденията, че е бил нарушен принципът на оправданите правни очаквания, тъй като КЗК, като контролен орган е постановила решение, в което е прието, че изискването за членство в BDVA не е дискриминационно. Посоченото решение на КЗК е ирелевантно за решаване на процесния спор, а от там и като факт по делото, който следва да бъде изследван в съдебното решение. Съдът няма задължение да обсъжда неотносими по спора факти, нито пък да прави изводи на базата на такива факти. Решението в частта му с която КЗК е потвърдила спорната методика по друга поръчка има действие между страните по спора. Видно от процесната методика за оценка, в т.ч. и начина на оценка по всеки показател, бенефициерът е избрал оценката на офертите да се извърши на основата на критерия оптимално съотношение качество/цена. Съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП оптималното съотношение качество-цена е един от допустимите критерии за възлагане, чрез който възложителят на поръчката може да определи икономически най-изгодната оферта. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи в рамките на избрания критерий за възлагане подходящите според него показатели за оценка, спрямо които да се оценяват постъпилите от участниците в процедурата оферти. Тази свобода не е неограничена. Показателите за оценка следва да са избрани така, че да способстват за постигане на същността на избрания критерий. По аргумент от чл. 70, ал. 1 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да се определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят посочва един от изброените в разпоредбата на ал. 2 от същия член критерии за възлагане. С оглед съпоставянето на различните оферти по отношение на предложеното качествено изпълнение в хипотеза на избран критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, какъвто е настоящият, възложителят одобрява като част от документацията за поръчката методика за комплексна оценка. Тя следва да съдържа начин на оценяване, който съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, да осигурява на кандидатите или участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите такива се определят стойностите в цифри или проценти и се посочи начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В настоящата методика за оценка са приети два показателя техническо предложение и финансов показател. Съгласно чл. 70, ал. 4 от ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Включеният в методиката подпоказател Т1 е свързан с установяване на членство на участника в асоциацията Big Date Value Association (BDVA). Той се оценява със значителна тежест в техническата оценка, съобразно предвидените за присъждане 30 т., като същевременно насочва към определен ограничен кръг от участници, които ще получат тези допълнителни точки единствено поради членството в BDVA. Безспорно е установено, че за България има само четири субекта, които са членове на организацията, сред които и избраният за изпълнител по процесната поръчка. Предвиждането на този показател, който се явява със значителна тежест в техническата оценка препятства възможността да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, като дава необосновано предимство на стопанските субекти членове на BDVA. Процесният показател освен, че насочва към определен кръг участници, същевременно и не е измерител за качество. От друга страна членството не гарантира качество на услугата и не е сред допустимите за оценяване елементи, съгласно чл. 70, ал. 4 от ЗОП. Заложеният подпоказател има разубеждаващ ефект, относно участници, които не са член на организацията и които ще бъдат автоматично по-ниско оценени. Възложителят е разубедил от участие в процедурата участници, които могат да предложат по-добри оферти и да изпълнят поръчката със същото или по-добро качество, въпреки, че не са членове на BDVA. Така въведените изисквания обосновават законосъобразност на извода на РУО на ОП НОИР, изцяло споделен от съда, че процесната методика за оценка не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Тази констатация обосновава наличието и на нарушаване на разпоредбата на чл. 70, ал. 5, от ЗОП. Гореизложеното прави обоснован правния извод на органа, споделен изцяло от съда за извършено нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 4 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Правилен и в съответствие с установените по делото факти се явява изводът както на административния орган, така и на съда, че извършеното от бенефициера Софийският университет Св. Климент Охридски нарушение представлява нередност, относима към т. 11, б.б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател за определяне на корекцията в размер на 5%. Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да бъде оставено в сила. По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. Като съобрази изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, в полза на ответника следва да бъде присъдена сумата от 100 лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,