Решение № 5157 от 20.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7266/2017 г.

Решение № 5157 от 20.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7266/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 64 във връзка с чл. 98 ЗЗК и във връзка с чл. 145-178 АПК. Образувано е по жалба на адвокат А. П. пълномощник на "И. Ф." АД, гр. С., против решение № 508 от 16.05.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-7/2017 г. С него на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК Комисията е установила че "И. Ф." АД е извършило нарушение по чл. 35, ал. 2 и 3 ЗЗК. За всяко едно от извършените нарушения на нарушителя е наложена имуществена санкция в размер на 2% от оборота за 2015 г. в размер на по 585 820 лв. Жалбата на "И. Ф." АД е само против частта от решението, с която е наложена имуществената санкция за всяко едно от нарушенията. В нея се твърди, че имуществената санкция е неправилно определена, защото за база при определянето й е взет отчета за финансовата 2015 г., а не този за 2016 г., след като решението в частта, в които се обжалва, е постановено на 16.05.2017 г. Твърди се освен това, че нарушението би следвало да се квалифицира като "леко", а не както неправилно го е квалифицирала КЗК като "не особено тежко", както и че КЗК не се е произнесла по наличието на смекчаващи отговорността обстоятелства, за наличието на каквито се сочи в жалбата. На последно място се твърди, че КЗК не е обосновала размера на наложената санкция, както и че нетните приходи от продажбата на жалбоподателя не били в размер на 29 291 000 лв., а 11 211 000 лв., като по този начин Комисията е използвала погрешна база за изчисляване размера на санкциите. По изложените съображения жалбоподателят моли, решението на КЗК в обжалваната му част да се отмени или алтернативно - съдът да приеме, че извършеното нарушение е леко или, че наложената санкция е необосновано висока и тя да се редуцира значително не повече от 0,1-0,2%. Ответната страна председателят на Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулта Е. П., взема становище за неоснователност на жалбата и правилност на решението на Комисията, в обжалваната му част. В представените писмени бележки излага възражения против всеки един пункт от жалбата. Моли съда, тя да не се уважава и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Ипей" АД е представила писмен отговор, подаден от адвокатите В. П. и М. Л., в който се съдържа становище за неоснователност на жалбата. В отговора са направени възражения, които заинтересованата страна противопоставя на твърденията в жалбата. Моли съда, жалбата да не се уважава и претендира присъждане на разноски за един адвокат, за който представя договор за правна защита и съдействие и доказателства за направените разноски. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е срещу неблагоприятен за страната административен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано във връзка с решение № 13292/2016 г., постановено от петчленен състав на Върховния административен съд по адм. д. № 3254/2016 г., с което е оставено в сила решение № 13791 от 16.12.2015 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, постановено по адм. д. № 10224/2013 г. С решението си тричленният състав е отменил решение № 748 от 27.06.2013 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-20/2013 г. и е върнал преписката на административния орган за постановяване на ново решение, при спазване на указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на решението. Тричленният състав е приел, че решението на КЗК, с което е установено, че "И. Ф." АД не е извършило нарушение по чл. 35, ал. 2 и 3 ЗЗК е незаконосъобразно, като след съобразяване на мотивите на съдебното решение, Комисията следва да наложи и имуществена санкция. В изпълнение на съдебните решения, КЗК е установила, че на името на "Датмакс" АД е била регистрирана на 9.06.2009 г. комбинирана марка "ePay" - регистрационен номер 70143 и със срок на защита до 29.11.2014 г. На 12.12.2012 г. е бил вписан лицензионен договор за разрешение за използване на комбинираната марка "ePay" с лицензодател "Датамакс" АД и лицензополучател "Ипей" АД, с който е предоставена изключителна лицензия за срок от 20 г. за всички стоки и услуги, за които е регистрирана марката на територията на цялата страна, считано от 22.10.2012 г. На името на "Датамакс" АД на 21.11.2008 г. е била регистрирана и словна марка "ePay. Bg" с регистрационен номер 67787 и със срок на защита до 26.10.2026 г. На 9.08.2010 г. е вписано прехвърлянето на правото върху марката на "Ипей" АД. На името на I. I. S. A, акционерно дружество-Люксембург, на 29.01.2012 г. е регистрирана като марка на Общността с номер 009301615 в OHIM фигуративна търговска марка iPAY. eu P. S. за класове по Ницската класификация 9, 35 и 36 със срок на защита до 7.08.2020 г. Л. I. I. S. A на 15.04.2012 г. е предоставил на "И. Ф." АД неексклузивен лиценз за използване на фигуративната търговска марка "iPAY. eu P. S" и електронното приложение iPay Mobile за смартфони, за да предлага и дистрибутира своите продукти, свързани с електронни портмонета в България и всички страни от ЕИП и целия свят директно, или чрез свои представители или дистрибутори. Срокът на лицензията е неограничен. От представената извадка от Регистъра на марките на Европейския съюз, към 14.03.2016 г. фигуративната търговска марка iPAY. eu P. S. е с текущ статус "Заличена". С оглед на възприетите факти и направените правни изводи КЗК е приел за установено, че "И. Ф." АД е осъществило състава на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, като в продължение на три години, считано от м. януари на 2012 г. до м. януари на 2015 г. е използвало в своята дейност означението "ipay". Относно извършеното нарушение по чл. 35, ал. 3 ЗЗК Комисията е установила, че "Ипей" АД се е утвърдило и е било разпознаваемо сред потребителите с използвания домейн в Интернет страницата www. ePay. bg от 1999 г. "И. Ф." АД е използвало имитиращия домейн www. iPay. bg в Интернет страницата си от средата на 2012 г. до 1.01.2015 г. Въз основа на фактическо установеното и с оглед на указанията, дадени в съдебното решение, КЗК е направила правни изводи за осъществяване на нарушение по чл. 35, ал. 3ЗК от страна на "И. Ф." АД. В изпълнение на общо предоставеното й правомощие по чл. 8, т. 2 във връзка с чл. 98, ал. 1, т. 1 ЗЗК КЗК е наложила имуществени санкции на нарушителя "И. Ф." АД за всяко едно нарушение. При определяне на имуществените санкции Комисията е съобразила чл. 100, ал. 1 ЗЗК, според която разпоредба имуществената санкция се определя в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие. Комисията е съобразила и ал. 5 на същия член, според който при определяне размера на имуществената санкция се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Конкретният размер на санкцията се определя от комисията в съответствие с приета от нея методика, публикувана на страницата й в интернет. Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК е приета с решение № 71 от 3.02.2009 г. на КЗК, изм. И доп. с решение № 1024 от 6.10.2009 г., решение № 330 от 17.03.2011 г. и решение № 900 от 17.11.2015 г., наричана в изложението само "Методиката". При определяне на имуществената санкция Комисията е отчела специфичния характер на нарушението по смисъла на чл. 17.2а от Методиката и негативния ефект върху конкуренцията, при съобразяване на продължителността на нарушението. Относно нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК Комисията е отчела, че то е осъществявано в продължение на три години, който период е приела за достатъчно дълъг, за да се определи нарушението като продължително, въз основа на което е обосновала извод, че предоставянето на услуги, свързани с електронни плащания от страна на "И. Ф." АД по начина, установен в производството може да доведе до възможност за изкривяване на конкуренцията на пазара. На основание чл. 18 от Методиката КЗК не е отчела смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, като е определила нарушението като не особено тежко пи смисъла на т. 17а от Методиката, за което размерът на санкцията е до 5% от размера на нетните приходи от продажби по т. 17.1. С писмо от 26.04.2017 г. в отговор на писмо на КЗК до дружеството - лист 149 от папка № 1 от явните материали, "И. Ф." АД е посочило, че към 24.04.2017 г. не е изготвило годишния си счетоводен отчет за приходите и разходите за 2016 г. Поради това Комисията е взела предвид последния заверен финансов отчет на дружеството за 2015 г., който е и представен в производството. Според него размерът на нетните приходи от основната дейност на дружеството към 31.12.2015 г. е в размер на 29 291 000 лв. При отчитане размера на имуществената санкция КЗК е съобразила икономическото състояние на дружеството, като е преценила, че след налагането й, дружеството следва да продължи да оперира пълноценно на пазара в конкурентни условия. Комисията е отчела вида на нарушението и всички обстоятелства, свързани с извършването му, като е определила размерът на имуществената санкция на 2% от размера на нетните приходи от основната дейност и е наложила имуществена санкция в размер на 585 820 лв. При индивидуализиране размера на имуществената санкция за нарушението по чл. 35, ал. 3 ЗЗК Комисията е определила периода на извършването му от средата на 2012 г. до 1.01.2015 г., или според Комисията отново от три години. Този период на извършване на нарушението отново е приет за достатъчно дълъг, като нарушението е прието за продължително. Въз основа на това е обоснован извод, че предоставянето на услуги, свързани с електронни плащания от страна на "И. Ф." АД по начина, установен в производството, може да доведе до възможност за изкривяване на конкурентния пазар. КЗК не е отчела наличие на смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства по смисъла на т. 18 от Методиката. На основание т. 17а от Методиката е определила нарушението като не особено тежко, за което размерът на санкцията е до 5% от размера на нетните приходи от продажби по т. 17.1. При определяне размера на имуществената санкция КЗК отново е съобразила икономическото състояние на дружеството, като е преценила, че след налагането й дружеството следва да продължи да оперира пълноценно на пазара в конкурентни условия. Комисията е отчела вида на нарушението и всички обстоятелства, свързани с извършването му, като е определила размерът на имуществената санкция на 2% от размера на нетните приходи от основната дейност и е наложила имуществена санкция в размер на 585 820 лв. При извършената проверка въз основа на чл. 168 АПК, настоящият съдебен състав намира, че решението на КЗК в оспорваната му част е постановено от компетентен орган, взето с необходимия кворум по чл. 59 ЗЗК, в съответната писмена форма. При постановяването му не са допуснати нарушения на административно производствените правила. Наведените оплаквания в жалбата относно допуснати от страна на КЗК нарушения на материалния закон са неоснователни. Първият довод в жалбата е относно това, че КЗК е определила размера на имуществената санкция като се е позовала на финансовия отчет за 2015 г., а не каквото е изискването на разпоредбата на чл. 100 ЗЗК - предходната финансова година или 2016 г, поради което се твърди, че е допуснато нарушение на материалния закон. Твърдението е неоснователно. При определянето на имуществената санкция се преминава през два етапа. В първия етап се определя базата - нетните приходи от общия оборот за предходната финансова година, след това квалификация на нарушението, според което се определя в процентното съотношение стойността на налаганата санкция. Следва да се посочи, че в чл. 100, ал. 1 ЗЗК законодателят не е предвидил хипотеза за определяне на база, когато дружеството, извършило нарушение не е изготвило и представило финансовия си отчет, надлежно заверен, за предходната финансова година. Тъкмо поради това в Методиката е предвидена и такава хипотеза - т. 17.2, според която когато предприятието не е изготвило финансов отчет за предходната финансова година, взема се предвид последния заверен финансов отчет. Такъв "И. Ф." АД е представило за 2015 г., който е взет за база при определяне на имуществената санкция. Обстоятелството, че дружеството не е представило заверен финансов отчет за 2016 г. не го поставя в привилегировано положение по начин да не му се наложи изобщо имуществена санкция, а КЗК да не изпълни императивно вмененото й правомощие по закон. Позоваването на посочените в жалбата решения на Върховния административен съд е некоректно, защото тези решения се отнасят за наложени санкции за извършени нарушения по чл. 47, ал. 4 и 5 ЗЗК, а не за нарушения по глава седма от ЗЗК. Поради това оплакването в жалбата е неоснователно. Оплакването за неправилната квалификация на нарушението като не особено тежко, а такова като "леко" според жалбоподателя, е също неоснователно. КЗК е определила продължителността на периода на извършване на нарушението, като за това по чл. 35, ал. 2 ЗЗК той е от три години, а за нарушението по ал. 3 - периодът е две години и половина. И двата периода са достатъчно дълги, за да се определи нарушението като продължавано, и въз основа на това да се направи извод за възможния негативен ефект върху конкурентния пазар. Отделно от това, след като Комисията е приела, че периодът на извършване на нарушенията е достатъчно дълъг, не е необходимо да обосновава защо същият период не е кратък, какъвто довод се навежда в жалбата. В жалбата се съдържа оплакване и за допуснато от страна на КЗК нарушение на административнопроизводствените правила относно това, че не е приела наличието на смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, с което е нарушила чл. 100, ал. 5 ЗЗК и т. 18 от Методиката. Жалбоподателят продължава тезата си, че са били налице редица смекчаващи отговорността обстоятелства, които Комисията не е отчела и взела предвид. Първият аргумент в тази връзка е, че жалбоподателят започнал дейността си в един по-късен момент в сравнение с дейността на "Ипей" АД. Той не можел да бъде заплаха за конкурентите на пазара, не са настъпили вреди от дейността му, не били увредени конкурентите от дейността му и не била пострадала конкурентната среда. Посочените аргументи не се споделят от настоящия състав за основателни. Обстоятелството, че "И. Ф." АД е започнало дейността си през 2012 г., не представлява основание за саниране на допуснатите нарушения, тъй като всяко нарушение е свързано с дейността на предприятието, независимо от времето през което тя се извършва в сравнение с дейността на останалите конкуренти на пазара. Освен това във фактическата част на решението на КЗК от т. 23 до т. 27 включително, безспорно е установено, че използването на имитиращата марка и домейн на "Ипей" АД е създало объркване сред потребителите, което опровергава твърдението, че от дейността на жалбоподателя не са настъпили вреди. Изброените в жалбата смекчаващи отговорността обстоятелства, според тезата на жалбоподателя, не могат да се приемат за такива, защото те са свързани с преустановяване на нарушенията и то едва след приемане заключенията на вещите лица по съдебно-марковата и съдебно-филологическата експертизи, които заключения са послужили като решаващ мотив на тричленния състав на съда, за направените правни изводи. Неоснователно е и оплакването за липсата на обосновка за размера на санкцията, при индивидуализацията й. Възраженията по този пункт са свързани с тезата на жалбоподателя, че нарушението следва да бъде определено като "леко", което както вече се посочи не се споделя от настоящия съдебен състав. КЗК е определила процентното съотношение към долната граница на предвидения размер до 5%, като я е определила на 2%. Последният довод в жалбата за неправилно определена база на нетните приходи на дружеството за финансовата 2015 г. е също неоснователно Поддържа се, че според финансовия отчет на "И. Ф." АД нетния доход от такси и комисионни е в размер на 11 211 000 лв., а не в размер на 29 291 000 лв., представляващи общо приходи от такси и комисионни, която база е възприета от КЗК при определяне на процентното съотношение на санкцията. Твърдението е невярно, защото санкцията се определя въз основа на общия оборот за предходната финансова година. В ЗЗК няма легално определение на понятието "общ оборот". От гледна точка на счетоводното законодателство оборотът представлява приходите на предприятието, които намират място във финансовите отчети. Изричното посочване в чл. 100, ал. 1, ЗЗК като база общия оборот за предходната финансова година ясно очертава приходите, които следва да бъдат взети предвид и това са общо приходите на предприятието за предходната финансова година, независимо от техния характер. Жалбоподателят се позовава на нетните приходи, които са посочени във финансовия му отчет на лист 84 от папка № 1 от административната преписка, след приспадане на разходите за дейността. Позоваването е некоректно, защото в Методиката е уточнено, че санкцията се определя въз основа на размера на нетните приходи от дейността на предприятието. Според тезата на жалбоподателя ако разходите са повече от приходите, нетният доход който ще бъде отрицателна величина, не ще даде възможност за определяне на санкция, която теза не се споделя от настоящия съдебен състав. Поради това оплакването е неоснователно. Отделно от това на жалбоподателя е дадена възможност да поиска съдебно-счетоводна експертиза, от което доказателствено средство той не се е възползвал. По така изложените съображения решението на КЗК е законосъобразно и не е постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на процесуалния представител на председателя на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. На основание чл. 78, ал. 5 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК, след преценка на фактическата и правна сложност на спора съдът определя юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., на основание чл. 34 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, които жалбоподателят следва да заплати на Комисията.. Жалбоподателят следва да заплати и поисканите и доказани разноски, направени от заинтересованата страна "Ипей" АД в размер на 2000 лв., на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Воден от горното и на основание чл. 64 във връзка с чл. 98 ЗЗК и във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение