Решение № 1856 от 20.2.2023 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "ЕВРОБЕТ" ООД в несъстоятелност, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, бул. Ситняково 48, ет. 4, подадена чрез пълномощника му адв. Бойков, против Решение 6756/17.11.2021 г. на Административен съд София - град (АССГ) по адм. д. 2522/2020 г., в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството против Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) 6/14.02.2020 г. на председателя на Държавната комисия по хазарта (ДКХ/Комисията) и в полза на ответника са присъдени разноски в размер на 479,28 лв. Касаторът поддържа, че атакуваният съдебен акт в обжалваната му част е неправилен поради необоснованост и противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че обжалваният АУПДВ е нищожен, тъй като е издаден от материално некомпетентен орган. Сочи, че чл. 92, ал. 3, изречение второ от Закона за хазарта /ЗХ/ не оправомощава председателя на ДКХ да издава АУПДВ, тъй като разпоредбата е озаглавена Събиране на вземания . Намира, че АССГ е тълкувал разширително тази законова норма, приемайки, че тя се отнася не само до събирането, но и до установяването на публичните вземания. Развива тезата, че след като в ЗХ не е определен органът, който издава АУПДВ, то на основание чл. 166, ал. 2, изречение второ ДОПК, ръководителят на съответната администрация (в случая председателят на ДКХ) е следвало със заповед да определи компетентния орган. Заявява, че е нарушено правото му на защита, тъй като е лишен от възможността да оспори акта по административен ред. Изтъква още, че оспореният АУПДВ е издаден в нарушение на приложимия материален закон поради неправилно тълкуване на разпоредбата на чл. 30, ал.3 ЗХ. Посочената норма и останалите разпоредби на ЗХ не регламентират кои игри могат да се организират чрез събиране на такси и комисионни, поради което ДКХ следва да ги определи чрез утвърждаването на правилата за конкретната хазартна игра. Това е така, тъй като ЗХ съдържа легална дефиниция на понятието залог , но не съдържа легална дефиниция на понятието комисионни , поради което за целите на ЗХ не може да се приеме, че законодателят е вложил в понятието комисионни смисъл на възнаграждение за посредничество, противно на приетото от административния съд. Акцентира, че в продължение на години ДКХ е приемала за законосъобразно определянето и внасянето на таксата в декларирания от ЕВРОБЕТ ООД размер, като този извод се потвърждава и от резултатите от извършваните през процесния период планови проверки по чл. 89, ал. 4 ЗХ, при които не са констатирани нарушения. В тези насоки развива подробни доводи в жалбата, а по същество претендира отмяна на атакувания съдебен акт в обжалваната му част и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което оспореният АУПДВ се обяви за нищожен или отмени изцяло или частично относно начислените лихви за забава, ведно с присъждане на сторените разноски. При условията на евентуалност от неоснователността на жалбата релевира и искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз (СЕС) във връзка с формулирани въпроси. В открито съдебно заседание касаторът се представлява от адв. Стойчев и адв. Бойков, които поддържат касационната жалба и заявените с нея искания на посочените в същата основания, допълнително развити в писмена защита. Представят списък на разноските. Ответникът по касационната жалба Изпълнителният директор на НАП, чрез процесуален представител, оспорва основателността й по съображения, изложени в писмен отговор от 21.12.2021 г. По същество иска от съда да остави в сила решението на АССГ в обжалваната му част и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В открито съдебно заседание ответникът се представлява от юрк. Манчева, която поддържа изложеното в отговора на касационната жалба и представя писмена защита по същество. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението на АССГ с материалния закон в изпълнение на изискването на чл. 218 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея в обжалваната част и подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, поради което е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е законосъобразността на АУПДВ 6/14.02.2020 г., издаден от председателя на ДКХ. Със същия на "ЕВРОБЕТ" ООД са установени, на основание чл. 162, ал. 2, т. 3 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. чл. 30, ал. 3, пр. 1 от Закона за хазарта (ЗХ), публични задължения за държавна такса за поддържане на лиценз за организиране на хазартни игри и залагания върху случайни събития и със залагания, свързани с познаване на факти Меджик шанс , в общ размер от 21 422,46 лв. за периода от 01.01.2014 г. до 31.12.2015 г. и лихви за забава в общ размер от 11 632,04 лв., на основание чл. 92, ал. 2 ЗХ към 31.01.2020 г. За да достигне до извод за частична неоснователност на оспорването относно установените публични задължения за държавна такса, които не са погасени по давност, ведно със следващите се лихви за забава в общ размер от 10 477,70 лв., АССГ е приел, че актът е издаден от компетентен орган в изпълнение на възложените му правомощия съгласно чл. 92, ал. 3, изр. 2 ЗХ. Съдът подробно е анализирал събраните по делото писмени доказателства и приетата съдебно-икономическа експертиза. В изпълнение на задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК той е извършил преценка за законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. Решаващият състав е формирал своите правни изводи въз основа на следните безспорни между страните релевантни факти и обстоятелства: С Решение 470 от 20.03.2009 г. ДКХ е издала лиценз на ЕВРОБЕТ ООД за организиране на игри със залагания върху случайни събития Меджик шанс за срок от 10 години. За процесния период за играта Меджик шанс Комисията е утвърдила задължителните игрални условия и правила за провеждането й по чл. 22, ал. 1, т. 11 ЗХ с Решение 000030 от 25.02.2014 г., съгласно чл. 2, ал. 2 от които за събитията, за които организира приемането на залози, организаторът събира комисионни за участие . Комисионните за участие са в размер на разликата между постъпилите залози и изплатените печалби. Според чл. 2, ал. 3, на събраните съгласно ал.2 комисионни се дължи такса, съобразно разпоредбите на Закона за хазарта. Ежемесечно, в изпълнение на задължението си по чл. 30, ал. 6 ЗХ, ЕВРОБЕТ ООД е подавало декларации, с които за играта Меджик шанс е декларирало стойност на получените комисионни и дължима държавна такса в размер на 20 на сто върху тях. Така декларираният размер на дължимата държавна такса е внасян по банковата сметка на ДКХ. В АУПДВ са изложени мотиви за това, че за периода от 01.01.2014 г. до 31.12.2015 г. ЕВРОБЕТ ООД дължи държавна такса за поддържане на лиценз за организиране на хазартни игри и залагания върху случайни събития и залагания, свързани с познаване на факти Меджик шанс , в размер на 15 на сто върху стойността на направените залози на основание чл. 30, ал. 3, предложение първо от ЗХ. Тъй като дружеството е внесло държавни такси според определеното с утвърдените от ДКХ правила в размер на 20 на сто върху получените комисионни, с акта са установени допълнителни задължения за държавна такса. Техният размер е потвърден от приетата по делото съдебно-икономическа експертиза. При тази фактическа установеност АССГ е приел, че ЕВРОБЕТ ООД дължи за играта Меджик шанс държавна такса в размер на 15 на сто върху стойността на направените залози, тъй като в предложение първо на чл. 30, ал. 3 ЗХ изрично е регламентирано задължение за този размер на такса за хазартни игри със залагания върху случайни събития и със залагания, свързани с познаване на факти. Вторият размер на таксата - 20 на сто върху стойността на получените такси и комисионни, е дължим само за хазартни игри, за които се събират такси и комисиони за участие. Така постановеното решение в обжалваната му част е валидно и допустимо, но неправилно поради необоснованост и нарушение на материалния закон. Според чл. 41, ал. 1 ЗХ, хазартните игри, разрешени по този закон са: 1.) лотарийни игри, 2.) игри със залагания върху резултати от спортни състезания и надбягвания с коне и кучета, 3.) игри със залагания върху случайни събития и със залагания, свързани с познаване на факти, 4.) игри с игрални автомати и 5.) игри в игрално казино. Същностен белег на всички хазартни игри съгласно чл. 2, ал. 1 от закона и според дадените в него определения за всяка от игрите, е наличието на залог по дефиницията в §1, т. 1 ДР на ЗХ - всяко плащане на пари, пряко или под друга форма, за участие в хазартна игра с цел получаване на печалба. Игрите със залагания върху случайни събития са хазартни игри, неуредени по друг начин в ЗХ, при които печалбата зависи изключително от случайността на възникване на събитие. Игрите със залагания, свързани с познаване на факти, са хазартни игри, при които печалбата зависи от познаване или даване на верен отговор относно съществуващ факт. / чл. 62, ал.1 и ал. 2 ЗХ в приложимата по време редакция/ . Разпоредбата на чл. 63, ал.1 ЗХ предвижда, че правилата на игрите, залозите за участие в тях, печалбите и начините на определянето им подлежат на утвърждаване от Комисията. Съгласно чл.30, ал.3 ЗХ, в приложимата към 2015 г. и към датата на издаване на оспорения акт редакция, за поддържане на лиценз за организиране на хазартни игри - традиционна лотария, томбола, моментна лотария, тото, лото, бинго, кено и техните разновидности, игри със залагания върху резултати от спортни състезания и надбягвания с коне и кучета, игри със залагания върху случайни събития и със залагания, свързани с познаване на факти, с изключение на онлайн залаганията, се събира държавна такса в размер на 15 на сто върху стойността на направените залози за всяка игра, а за хазартни игри, за които се събират такси и комисиони за участие - в размер на 20 на сто върху стойността на получените такси и комисиони. Граматическото и логическо тълкуване на чл. 30, ал. 3 ЗХ сочи, че с него законодателят не само е установил дължимоста на държавна такса за поддържане на лиценз по смисъла на чл. 60, ал. 1 от Конституцията, визиран в Решение 10 от 26.06.2003 на Конституционния съд по к. д. 12/2003 г., но и относително е определил две групи хазартни игри, за които съответно е предвидил два начина за определяне на размера на държавната такса чрез две различни основи и процентни ставки. Спорът в случая е концентриран върху въпроса какъв е размерът на дължимата такса, а разрешаването му е обусловено от приложимостта на първата или втората хипотеза, визирани в чл. 30, ал. 3 ЗХ. Дължимостта на държавна такса за поддържане на лиценз е въведена за пръв път с изменението на закона ДВ, бр. 1 от 03.01.2014 г., в сила от 01.01.2014 г. Тогава за първи път в закона се появява и понятието игри, за които се събират такси и комисионни за участие . Въвеждането им като отделно, самостоятелно основание за определяне на размера на държавната такса, различно от тези хазартни игри, за които се правят само залози, очевидно прави безспорен факта, че за законодателя те са нещо различно от първата група игри. В ЗХ обаче липсва разграничителен критерий между двете групи игри по предложение първо и по предложение второ на член 30, ал. 3. В него не е посочено кои са хазартните игри от втория вид, но и те, както и тези от първия вид, отново са определени от законодателя като хазартни , а от това следва, че в тях по дефиниция също се събира залог за участие арг. от чл. 2, ал.1 ЗХ. В ЗХ липсват и определения на понятията такси за участие и комисионни за участие , а насоки за тълкуване на тези понятия и отговори на поставените по-горе въпроси не се съдържат и в мотивите към проекта за Закона за изменение и допълнение на Закона за хазарта (354-01-78/13.11.2013), достъпен на адрес: parliament.bg. С тях се изтъква, че за правото да се осъществява хазартна дейност на територията на Република България се предвижда двукомпонентна такса за издаване и поддържане на лиценз . Тя се състои от еднократна такса от 100 000 лв. и променлива величина в размер на 20 % върху разликата между стойността на получените залози и изплатените печалби, а за игри, за които се събират такси и комисионни върху стойността на получените такси и комисионни . Проектът предвижда двукомпонентна такса в комбинация с данъчно облагане с корпоративен данък, каквато е добрата практика на облагане на хазартната дейност и съществуваща в редица държави-членки на ЕС - Дания, Великобритания, Малта, Испания и други . На 05.12.2014г. е прието изменение на чл. 30, ал. 3 ЗХ, в сила от 01.01.2015 г. С това изменение предложение първо от нормата е допълнено с хазартни игри, липсващи в предходната редакция, но отново не е дефинирано понятието игри, за които се събират такси и комисионни . При липсата на нормативно разграничение на двете групи игри по чл. 30, ал. 3 ЗХ и на легални дефиниции на използваните понятия такси за участие и комисионни за участия първоинстанционният съд неправилно е приел, че коментираната разпоредба може да се приложи според точния й смисъл съгласно чл. 46, ал.1 от Закона за нормативните актове /ЗНА/. Решаващият състав не е съобразил, че нормата на чл. 30, ал. 3 ЗХ е финансово-правна, а по правило финансовите норми, установяващи задължения за своите адресати, се тълкуват стриктно нито в полза на фиска, нито в полза на задълженото лице. Финансовите закони не могат да се тълкуват стеснително, разширително или да се прилагат по аналогия. Финансовите задължения не могат да се извличат по тълкувателен път. /така и Пенов С.. Финансово право Обща част, учебен курс, Университетско издателство Св. Климент Охридски , стр. 64/. С оглед целите на съответния финансов закон, понятията в него преимуществено имат самостоятелно и определено в него съдържание, което обичайно е изяснено чрез легални дефиниции, съдържащи се в неговите допълнителни разпоредби. Това е така, тъй като използваните във финансовите норми понятия имат свое типично значение и при тълкуването им не е водещо тяхното частноправно съдържание според друг правен отрасъл. Законът за данъка върху добавената стойност например борави с понятието доставка , а не с понятието сделка . Законът за данъците върху доходите на физическите лица самостоятелно дефинира смисъла на използваните в него понятия дивидент , ликвидационен дял , лихва , пазарна цена и т.н. В Закона за корпоративното подоходно облагане също точно е определено значението на използваните в него понятия лихва , скрито разпределение на печалбата , дивидент , пазарна цена и др. Същите имат свое собствено съдържание по смисъла на съответния закон и именно тази специфика на финансовите норми и стриктното им тълкуване изключват възможността разумът на чл. 30, ал. 3 ЗХ да се изясни чрез норма от Търговския закон. Значението на думата комисионна в общоупотребимия език според Българския тълковен речник също не би могло еднозначно да изясни вложения от законодателя в чл. 30, ал. 3 ЗХ смисъл, тъй като нормата свърза събирането на комисионни и такси с начина на участие в игрите такси и комисионни за участие , а не изисква организаторът да е действал в качеството на посредник. Поради това необосновано първоинстанционният съд е приел, че чл. 348, ал.1 ТЗ се отнася до подобен случай и приложението му по аналогия би отговорило на целта на Закона за хазарта. В тази връзка той не е съобразил, че общоупотребимият смисъл на термина комисионна , както и приложението на чл. 348, ал.1 ТЗ, биха изключили възможността която и да е от хазартните игри, изброени в чл. 30, ал. 3 ЗХ, да се определи като игра, за която се събира комисионна в смисъл на възнаграждение за посредничество. Очевидно, не това е била целта на закона, тъй като подобно тълкуване би довело до неприложимост на предл. второ от чл. 30, ал. 3 ЗХ, респ. до игнориране на част от съдържанието на законова разпоредба. При този подход тълкувателната дейност на съда при правоприлагането би навлязла в нормотворческата чрез дописване или редуциране на закона, а това е недопустимо. Дори и да се приложи обаче осъщественото от първоинстанционния съд разширително тълкуване на нормата в частноправен аспект, същото отново не би изключило възможността посочените в предл. първо хазартни игри да се причислят и към втората група. Съгласно чл. 41, ал.1 ЗХ например, в лотарийните игри се участва посредством билети, фишове, талони или други удостоверителни знаци. За тяхното отпечатване според чл. 50, ал. 3 ЗХ се събира държавна такса по чл. 21 от Наредбата за условията и реда за отпечатване и контрол върху ценни книжа. За продажбата им пък се събират комисионни от търговците, стопанисващи търговските обекти, в които тези билети, фишове и талони се продават. Както разходите за държавна такса за тяхното отпечатването, така и комисионните за продавачите им, се включват в себестойността на билета, фиша или талона, с който се участва в хазартната игра, т.е за участието в играта се събират такси и комисионни. Този пример ясно сочи, че тълкуването в частноправен аспект на нормата на чл. 30, ал. 3 ЗХ не дава отговор на въпроса какъв е разграничителният критерий между хазартните игри, попадащи в първата или във втората група, очертани от законодателя. По същите съображения несподелима е тезата на касатора, че организаторът на хазартни игри е своеобразен посредник между участниците в играта, печелившите и ДКХ, която събира държавните такси. Макар и да е в съответствие с принципа на стопанската реалност, който е основополагащ критерий при прилагането на правната уредба на преките данъци и на ЗДДС, това разбиране на дружеството отново е плод на разширително тълкуване на чл. 30, ал. 3 ЗХ, което е неприложимо спрямо финансова правна норма. Гореизложеното налага извода, че законодателят не е дал отговор на въпроса за кои игри се събират такси и комисионни, съответно се прилага вторият размер на дължимата такса. Поради липсата на нормативно определение на използваните понятия такси за участието и комисионни за участие в ЗХ, следва да се приеме, че нормата на чл. 30, ал. 3 ЗХ не може да се приложи според точния й смисъл съгласно чл. 46, ал.1 ЗНА. Налице е неяснота за конкретното й значение, поради което е необходимо тя да се тълкува в смисъла, който най-много отговаря на други разпоредби на тълкувания акт. За да се разкрие смисълът на чл. 30, ал.3 ЗХ съобразно вложения разум в други негови разпоредби, първоинстанционният съд е следвало да анализира тяхното съдържание и да извърши съпоставка по между им. Разпоредбата на чл. 30 от Закона за хазарта е озаглавена Държавни такси , като с нея са установени първоначална държавна такса за разглеждане на документите по подадени искания за издаване на лиценз, държавна такса за промяна на лиценз и държавна такса за поддържане на лиценз . Наред с това е регламентирано изключение от дължимоста на държавната такса за поддържане на лиценз за хазартните игри, които се облагат с алтернативен данък по ЗКПО арг. от ал. 5. За хазартните игри, които се осъществяват чрез онлайн залагания , алинея 4 на чл. 30 ЗХ предвижда събиране на държавна такса за издаване и поддържане на лиценз , която се формира от еднократна и от променлива част. Променливата част за поддържане на лиценз се формира по два различни начина. В единия случай, променливата част е в размер на 20 на сто върху разликата между стойността на получените залози и изплатените печалби, а в другия случай променливата част е в размер на 20 на сто върху стойността на получените такси и комисионни. Релевантното е, че и тази разпоредба не разграничава двете групи хазартни игри по предложение първо и второ, в качеството им на юридически факти, обуславящи размера на променливата част на таксата. Систематично предхождаща горепосочената норма е алинея трета, с която законодателят идентично е обособил две групи хазартни игри, за които е регламентирал различен начин на определяне на размера на държавната такса за поддържане на лиценз . В първата група влизат всички хазартни игри, разрешени по този закон, без игрите с игрални автомати и игрите в игрално казино (без тези от тях, които се осъществяват онлайн). Дължимата за тази група държавна такса е в размер на 15 на сто върху стойността на направените залози за всяка игра. Във втората група са хазартни игри, за които се събират такси и комисионни за участие . Дължимата за тях държавна такса е в размер на 20 на сто върху стойността на получените такси и комисионни. Понятието такса за участие е използвано и в чл. 11 ЗХ, но тази разпоредба е озаглавена Изключения от хазартни игри , поради което не би могла да изясни смисъла, вложен в чл. 30, ал. 3 ЗХ спрямо хазартните игри. Без значение в тази връзка са регламентираните в чл. 64, ал. 4 и чл. 73 ЗХ възможности за организиране на турнири на игри с игралните автомати в игралната зала, където са разположени игралните автомати, съответно и при игрите в игрално казино, тъй като за тези турнири не се издава лиценз и не се събира такса за поддържане на лиценз . Съгласно чл. 30, ал. 5 ЗХ, за хазартните игри, при които залогът за участие е чрез цената на телефонна или друга електронна съобщителна услуга (начин на осъществяване) и за игри с игрални автомати и игри в игрално казино (вид игра), не се дължи държавна такса за поддържане на лиценз , а дейността се облага с алтернативен данък по Закона за корпоративното подоходно облагане. Горният анализ на съпоставимите норми от ЗХ обосновава заключението, че смисълът на чл. 30, ал. 3 ЗХ не може да се изясни чрез тълкуване, което най-много да отговаря на разума на други разпоредби на тълкувания акт, поради което и по аргумент от чл. 46 ЗНА следва да се съобрази целта на ЗХ. Според чл. 1 от Закона за хазарта, този закон урежда условията и реда за: 1. организиране на хазартни игри; 2. организиране на дейностите по производство, разпространение и сервиз и по внос, разпространение и сервиз на игрално оборудване; 3. издаване, продължаване, отнемане и прекратяване на лицензи за дейностите по т. 1 и 2; 4. контрол върху дейностите по т. 1 и 2. Той цели да регламентира що е хазарт, кои са участниците в него, правният режим на лицензите за организиране на хазартни игри, дължимите от организаторите им вноски и държавни такси. От неговите цели обаче не би могъл да се извлече по тълкувателен път смисълът на понятието по чл. 30, ал. 3 такси и комисионни , нито да се конкретизира размерът на държавната такса по чл. 30, ал. 3 ЗХ. Независимо, че целта на чл. 30, ал. 3 ЗХ е безусловно ясна да установи задължение за заплащане на държавна такса за поддържане на лиценз, то тази цел отново не изяснява релевантният разграничителен критерии между двете групи хазартни игри по чл. 30, ал. 3 ЗХ. Ето защо и по арг. от чл. 46, ал.1, предл. последно ЗНА, нормата подлежи на тълкуване в смисъла, който най-много отговаря на основните начала на правото на Република България. Принципът, установен в чл. 4, ал.1 КРБ, изисква правната уредба да е ясна, вътрешно свързана и безпротиворечива, а законодателят да бъде последователен и предвидим. В концептуалната рамка на националното право характеристика на правовата държава са принципът на правна сигурност и следващият от него принцип на защита на оправданите правни очаквания. В Решение 3/2008 г. по к. д. 3/2008 г. Конституционният съд подчертава, че: Правната сигурност и стабилност са характеристики на правовата държава, която изисква трайно и последователно като концепция законодателно регулиране на обществените отношения. Тези основни характеристики на правовата държава намират своето проявление като водещи максими в различни клонове на действащото право , както и че, правната сигурност изисква трайно и последователно като концепция законодателно регулиране на обществените отношения. В този аспект основателно касаторът поддържа, че процесният административен акт е издаден в нарушение на принципа на правна сигурност, следствие от който е принципът на защита на оправданите правни очаквания, поради ретроактивното тълкуване на чл. 30, ал. 3 ЗХ, направено от административния орган. В случая това изискване към правовата държава не е спазено, тъй като издателят на АУПДВ не е съобразил, че утвърдените от Комисията правила на процесната игра са създали основателни надежди у касатора за начина на определяне на държавната такса за поддържане на лиценз . За разлика от данъците, таксите не са невъзвращаеми финансови задължения и безвъзмездни плащания. В своята практика Конституционният съд следва разбирането, че разграничителният белег между данък и такса е елементът услуга, а основание за плащане на таксата е ползването на услуга или предизвикване на действие на държавен орган в полза на платеца на таксата. Поначало таксата се заплаща срещу извършена услуга и размерът се определя с оглед на разходите по извършване на услугата (вж. Решение 9 от 20.06.1996 г. по к. д. 9 от 1996 г., Решение 11 от 1.07.2003 г. по к. д. 9 от 2003 г., Решение 10 от 26.06.2003 г. по к. д. 12 от 2003 г., Решение 4 от 04.07.2013г. по к. 11 от 2013 г.). Според Конституционния съд принципът на законоустановеност на таксите е безспорно приложим при тяхното въвеждане, но не и спрямо техния размер. Със закон следва да се установи от кого, за какво и на кого таксата е дължима, а определянето на размера й, за разлика от данъците, може да е регламентирано и с подзаконов нормативен акт едностранно от съответните държавни и общински органи. Именно този е основният нормотворчески подход, ползван от законодателя при въвеждането на държавни такси те се установяват със закон, а техният размер - с подзаконов нормативен акт. Така са определени размерите на таксата по чл. 30, ал. 1 ЗХ и на местните такси по чл. 9 от Закона за местните данъци и такси, който предоставя на Общинските съвети компетентност да определят с наредба размера на местните такси. Противно на разбирането на касатора, като вид публично държавно вземане по чл.162, ал. 2, т. 3 ДОПК, определянето на конкретния размер на държавната такса не може да бъде оставено на преценката на задължения субект, без в закона изрично да е регламентирана тази правна възможност на избор между двете определени алтернативи, както и предпоставките за него. Съгласно чл. 16, ал.1 ЗХ /в приложимата по време редакция/ Държавната комисия по хазарта осъществява държавния надзор върху хазарта. Тя е овластеният колективен орган с правомощията по чл. 22 ЗХ, в обхвата на които точка четвърта включва приемането на общи задължителни игрални условия и правила за видовете хазартни игри, за които издава лицензи. По аргумент от чл. 22, ал.3 ЗХ тези общи задължителни игрални условия са подзаконов нормативен акт, който се обнародва в Държавен вестник и се публикува на страницата на Комисията в интернет. Комисията е и юридическото лице, по чиято сметка се превежда дължимата държавна такса за поддържане на лиценз. Нормативно закрепеното правомощие по чл. 22, ал. 1, т. 4 ЗХ сочи, че законодателят изрично е овластил Комисията по смисъла на чл. 76, ал.1 АПК да издаде нормативен административен акт по приложението на закона като приеме административноправни норми, отнасящи се за неопределен и неограничен брой адресати с многократно правно действие относно общите игрални условия и правила за видовете хазартни игри. Елемент на тези общи игрални условия и правила е начинът на организиране и провеждане на съответната игра, а именно това е единствената отлика в закона между двете групи хазартни игри по чл. 30, ал. 3 ЗХ. Събирането на такси и комисионни е част от организирането и провеждането на игрите, поради което няма пречка този елемент да бъде определен от компетентния орган чрез подзаконова норма, която конкретизира приложението на законовата, както и с негов нарочен индивидуален административен акт за съответната игра. След като няма разграничителен критерий в закона между такса и комисионна от една страна и между хазартни игри, за които се събират такси и комисионни , и хазартни игри, за които се правят само залози от друга страна, то следва да се приеме, че законодателят е предоставил преценката за това на компетентния държавен орган - ДКХ, при приемането на подзаконовия нормативен акт и при утвърждаването на правилата по чл. 22, ал.1, т.11 ЗХ за хазартната игра, за която се издава лиценз. В подкрепа на този извод е и фактът, че на 12.03.2014 г. в Парламента е внесен законопроект за изменение и допълнение на ЗХ 454-01-35/12.03.2014 г., с който се предлага да се приеме, че таксата от 20% върху стойността на получените такси и комисионни е относима към турнири, организирани в игрални казина или в игрални зали /които не са отделен вид хазартна игра съгласно чл. 41, ал.1 ЗХ и за които не се издава лиценз, съответно не се дължи и такса за поддържането му/. Този законопроект обаче не е внесен за гласуване в пленарна зала. На 29.10.2014 г. в Парламента отново е постъпил идентичен законопроект с 454-01-29/29.10.2014 г., който е отхвърлен на първо гласуване в пленарна зала на 19.11.2014 г. Изложеното сочи, че при така съществуващата нормативна уредба единствено ДКХ е компетентният орган, който чрез Общите задължителни условия в качеството им на подзаконов нормативен акт и с акта, с който утвърждава правилата за провеждане на съответната хазартна игра, може да постанови към коя от двете групи хазартни игри се причислява съответната игра, а от там по кой от двата възможни начина следва да бъде определен размерът на дължимата държавна такса за поддържане на лиценз . Това е така, тъй като събирането на залог, на такса и на комисионна е част от начина на провеждане на съответната хазартна игра, а без в утвърдените правила да е регламентирана възможността за събиране на такси или комисионни, организаторът не би имал правото да събира такива, тъй като то не следва пряко от закона. Поради това неоснователна е тезата на ответника, че актът по чл. 22, ал.1, т.11 ЗХ, с който Комисията е утвърдила правилата на процесната хазартна игра, е нищожен поради противоречие със ЗХ, тъй като не е възможна колизия със законова норма, която не диференцира ясно и еднозначно двете групи хазартни игри, в качеството им на юридически факти, обуславящи размера на държавната такса. Друг е въпросът доколко Председателят на Комисията може инцидентно да констатира нищожност на решения на ДКХ, по който настоящият състав ще изложи своите съображения по-долу. Тук следва да се посочи, че по аналогични мотиви, с влезли в сила Решение 345 от 20.01.2022г. по адм. дело 10151/2021г., Решение 1629/14.03.2020г. по адм. дело 11553/2021г., Решение 3689 от 08.06.2021г. по адм. дело 2386/2021г., Решение 7326/06.12.2021г. по адм. дело 6396/2021г. и Решение 4373/28.06.2022г. по адм. дело 3719/2022г., тричленни състави на АССГ, в качеството им на касационна инстанция по реда на чл. 63в ЗАНН, са отменили обжалваните наказателни постановления, издадени от изпълнителния директор на НАП на основание чл. 104, ал. 3 от Закона за хазарта (ЗХ) за извършени от организаторите на хазартни игри нарушения на чл. 30, ал. 6 във връзка с чл. 30, ал. 3 от ЗХ. За да аргументират извода си за незаконосъобразност на тези наказателни постановления, решаващите състави са се позовали на липсата на ясно описание на извършеното нарушение, както и на мотиви на наказващия орган, от които да е ясно по какъв начин е обосновано заключението, че вместо данните за стойността на получените такси и комисионни и определената държавна такса върху стойността им в размер на 20 на сто е следвало да се декларират направените залози и определената държавна такса в размер на 15 на сто. Горепосочените съдебни актове са окончателни и по аргумент от чл. 228 във вр. с чл. 177, ал.1, изречение второ АПК имат действие по отношение на всички. Друг правен извод не следва от доводите на ответника във връзка с чл. 59 от Наредбата за общите задължителни игрални условия и правила за видовете хазартни игри, за които се издават лицензи, тъй като визираната норма е неприложима по време спрямо процесната 2015 година. Наредбата е обн. ДВ, бр.11 от 09.02.2021 г., с оглед на което позоваването на разпоредби от нея е неотносимо към спора. Ирелевантна е и клаузата на чл. 34 от задължителните игрални условия и правила за провеждане на процесната игра, която изрично предвижда, че те имат силата на общи условия само за клиентите на играта, но не и спрямо Комисията, която ги е утвърдила. Безспорно е, че самите правила на съответната хазартна игра, представени от организаторите, не са административен акт нито индивидуален, нито общ, нито нормативен, тъй като организаторът на хазартната игра не е административен орган по смисъла на §1, т. 1 ДР АПК - нито принадлежи към системата на изпълнителната власт, нито със закон са му възложени властнически правомощия. Актът на Комисията обаче, с който тези правила са утвърдени, е акт на административен орган по смисъла на §1, т. 1 ДР АПК. По своята същност той е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК, тъй като създава права и задължения на организатора на съответната хазартна игра създава му правото и задължението да организира, провежда и отчита съответната хазартна игра по точно определен начин. Неспазването на създадените с този акт права и задължения е скрепено с административна принуда административнонаказателна по чл. 108, ал. 2 ЗХ (имуществена санкция), и принудителна мярка по чл. 85, ал. 1, т. 5 ЗХ (временно отнемане на лиценза). Според чл. 28 ЗХ, в приложимата редакция, решенията на Комисията се обжалват относно тяхната законосъобразност пред Административния съд - град София, в 14-дневен срок от съобщаването им (ал. 1). Жалбите се разглеждат по реда на Административнопроцесуалния кодекс (ал. 2). Решенията на ДКХ по чл. 22, т. 11 ЗХ, с които тя утвърждава представените от организаторите на хазартни игри правила, не са изключени от съдебен контрол за законосъобразност. Безспорно е още, че по отношение на играта Меджик шанс за 2015г. Комисията не е приела Общи игрални условия и правила за организирането на тези игри по чл. 22, ал.1, т.4 ЗХ, но е утвърдила правила, изготвени и приети от организатора, в които изрично е посочено, че за тази игра организаторът събира комисионни за участие . С правилата е дефинирано, че комисионната за участие е в размер на разликата между постъпилите залози и изплатените печалби на клиентите , както и че на събраните съгласно ал. 2 комисионни се дължи такса, съобразно разпоредбите на Закона за хазарта. С утвърждаването на тези правила на основание чл. 22, ал. 1, т. 11 ЗХ и с изтичането на законоустановения срок за оспорване е настъпил стабилитетът на това решение на колективния орган. В качеството си на влязъл в сила индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 2 АПК, решението за утвърждаването на правилата е проявило своето обвързващо действие, изразяващо се в установяване на начина, по който се осъществява участието в играта, както и на правото и задължението на организатора да събира комисионни за участие и залози. Именно в съответствие и в изпълнение на тези утвърдени правила организаторът на процесната хазартна игра е подавал всеки месец декларация по образец за стойността на получените комисионни по чл. 30, ал. 6 ЗХ, а при извършваните му планови проверки по чл. 89, ал. 4 ЗХ не са констатирани нарушения при декларирането на така определения размер на държавната такса по чл. 30, ал. 3 ЗХ. С оспорения АУПДВ обаче, Председателят на ДКХ еднолично е приел, че основанието, обуславящо основата и ставката на дължимата държавна такса за поддържане на лиценз , е определено в Закона за хазарта, въпреки липсата на разграничителен критерий между двете групи хазартни игри, посочени в чл. 30, ал. 3 и въпреки стабилитетът на решението по чл. 22, ал. 1, т. 11 ЗХ на Комисията. Същата е колективен орган и Председателят й безспорно е нейн член, но той не разполага еднолично с правомощието да извършва на практика последващ инцидентен косвен административен контрол за законосъобразност на приетите от ДКХ и влезли в сила нейни решения, с които са създадени права и задължения на отделен правен субект. Съгласно т. 16 от чл. 31 ЗХ, председателят на Комисията може да решава и други въпроси, предвидени в ЗХ, но само ако те не са предоставени в изрична компетентност на Комисията. Именно тя е овластена с правомощията по чл. 22, ал.1, т.4, т.6 и т.11 ЗХ, а в кръга на компетенциите на Председателя не се включва идентична възможност за дискреция, нито му е предоставена оперативна самостоятелност за диференциране на релевантните юридическите факти по чл. 30, ал. 3 ЗХ, обуславящи размера на дължимата държавна такса. Тези юридически факти не са еднозначно определени в закона, поради което издателят на акта не може еднолично, впоследствие и по свободна преценка да ги изменя в разрез с влязло в сила решение на Комисията. По този начин, той имплицитно отменя стабилен административен акт на колективния орган, без да са налице нормативно установените условия и предпоставки за това, а в тази хипотеза ВАС последователно приема, че последващият акт е нищожен. /така и проф. д.р Кино Лазаров, Недействителност на административните актове , 2002г., стр.64/. В този аспект анализът на съдържанието на обжалвания АУПДВ сочи, че с него непосредствено се отричат вече възникнали по силата на стабилен административен акт права и задължения на неговия адресат, като не се установява, а за минал период се определя ново основание, а от там и ново задължение за провеждане и отчитане на съответната хазартна игра по друг начин. Именно това съдържание на акта, независимо от неговото наименование, определя същия като правоизменящ, конститутивен индивидуален административен акт, който създава нови права, но и нови задължения за своя адресат в резултат на превратно упражняване на власт от Председателя чрез изземване на компетентността на Комисията. Разпоредбата на чл. 92, ал. 3 ЗХ обаче не овластява Председателят на Комисията нито с дискреционна компетентност по този въпрос, нито с правомощие еднолично да доразвива законовата норма на чл. 30, ал. 3 ЗХ. На председателя, при условията на обвързана компетентност, член 92, ал. 3 ЗХ предоставя правомощие единствено да издава установителен акт, който е изпълнително основание по чл. 165 и чл. 209, ал.1 ДОПК. Член 92, ал.3 ЗХ не овластява Председателя с оперативна самостоятелност, като отделен вид материална компетентност, да издава конститутивен акт, с който сам да променя кумулативно както основанието, така и размера на дължимата държавна такса. Поради това оспореният АУПДВ е издаден от некомпетентен материално и по степен орган, а съгласно Тълкувателно решение 2 от 14.05.1991г. по гр. д. 2/1991г., ВС, ОСГК, всяка некомпетентност води до нищожност. Формираният краен правен извод за нищожност на оспорения АУПДВ не е в противоречие с Решение 7107 от 07.06.2017 г. по адм. дело 789/2016 г. и с Решение 594 от 16.01.2018г. по адм. дело 10458/ 2016г., ВАС, Трето отделение, които са постановени при различни обективни и субективни предели на спора. Изложените от тричленните състави на ВАС мотиви касаят АУПДВ, с които са установени друг вид публични държавни вземания вноски за социално отговорно поведение. По аргумент от чл. 10а ЗХ, както основанието, така и размерите на тези годишни вноски за социално отговорно поведение са ясно установени в закона, поради което издаденият за тях АУПДВ не би могъл да има правоизменящо, конститутивно действие, а само установително. Наред с това от мотивите на Решение 7107 от 07.06.2017 г. по адм. дело 789/2016 г. и от протокола от проведеното о.с.з. е видно, че като ответник по него е конституирана Държавната комисия по хазарта. Съгласно чл. 153 АПК, страна по делото е органът, издал административния акт, т.е. процесният АУПДВ по адм. дело 789/2016 г. е издаден от Комисията и за нея, а не за Председателя й е прието, че е материално компетентна да го издаде. Що се отнася до възражението на ответника, че въпросът за действителността на оспорения АУПДВ е имплицитно разгледан с влязло в сила Определение 3935/17.03.2020 г. по адм. дело 3118/2020 г. на ВАС, следва да се посочи, че цитираният съдебен акт е постановен в производство по реда на чл. 60, ал. 7 АПК по подадена частна жалба срещу определение на АССГ, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу разпореждане за предварително изпълнение на акта. Предмет на производството по чл. 60, ал. 7 АПК е правилността на обжалваното определение на първоинстанционния съд, а не компетентността на издателя на разпореждането за предварително изпълнение. Систематично нормата на чл. 60 АПК е част от Глава Пета, Раздел I АПК, озаглавен Индивидуални административни актове и разпоредбата се явява специална спрямо общите норми на чл. 145 и сл. АПК за оспорване на индивидуалните административни актове по съдебен ред. Специална е и нормата на чл. 166, ал. 2 АПК, която изрично регламентира предпоставките, при които съдът може да спре предварителното изпълнение, допуснато с влязло в сила разпореждане на органа, издал акта по чл. 60, ал.1 АПК. Ако то би могло да причини значителна или трудно поправима вреда, съдът при всяко положение на делото до влизането в сила на решението може да спре предварителното изпълнение въз основа на нови обстоятелства. Цитираната норма безусловно сочи, че в производството по чл. 60, ал. 7 АПК във вр. с чл 166, ал. 3 АПК, съдът не извършва преценка на законосъобразността на разпореждането за предварително изпълнение на основанията за оспорване по чл. 146 АПК на индивидуалните административни актове, а проверява наличието на специалните предпоставки за издаване на разпореждане за предварително изпълнение по чл. 60, ал.1 АПК и доколко то би могло да причини на оспорващия значителна или трудно поправима вреда. Определението, с което съдът се произнася по искането за спиране на предварителното изпълнение, както и неговите мотиви, не се ползват нито със сила на пресъдено нещо, нито със задължителната сила на решението по чл. 177 АПК и поради това, при всяко положение на делото, съдът може да постанови ново определение, с което да спре предварителното изпълнение на акта при наличие на законоустановените предпоставки за това. В техния обхват не се включва преценката за компетентност на издателя на АУПДВ, тъй като актът подлежи на самостоятелно съдебно обжалване на основанията по чл. 146 АПК. По искането на касатора за отправяне на преюдициално запитване до СЕС: Същото е предявено при условията на евентуалност от неоснователността на касационната жалба, с оглед на което и предвид формирания извод за недействителност на оспорения АУПДВ съдът не дължи произнасяне по него поради неосъщественост на процесуалното условие, при което е сезиран. При този изход на спора и заявеното искане, в полза на касатора следва да бъдат присъдени направените разноски в първоинстанционното и касационното производство, възлизащи общо на сумата от 416,65 лв. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо вр. чл. 236 АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделение