Решение № 9712 от 25.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12196/2018 г.

Решение № 9712 от 25.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12196/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Крумовград срещу Решение № 1756 от 31.07.2018 година на Административен съд - Пловдив по адм. д. № 1857/2018 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-544/28.05.2018 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството.

В касационната жалба са изложени оплаквания за неправилност обжалваното решение на основание чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон. В жалбата се твърди, че на община Крумовград е предоставена формална възможност да направи възражения, но административният орган не се произнесъл по тях, поради което нарушил разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Касационният жалбоподател отрича наличието на нарушенията на ЗОП, описани в решението за финансова корекция. Относно констатацията за незаконосъобразна методика касационният жалбоподател твърди, че методиката за оценка на офертите по процесната обществена поръчка е преминала контрол за законосъобразност от Агенцията на обществените поръчки (АОП), поради което е преклудирана възможността на ръководителя на УО на ОПРР да установи нередност, която да касае законосъобразността на тази методика за оценка. Ръководителят на УО на ОПРР няма компетентност да извършва контрол за законосъобразност върху методиките за оценка в процедурите по ЗОП (тъй като такива правомощия не му били разписани в ЗУСЕСИФ), за разлика от АОП, която съгласно чл. 243 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) осъществявала предварителен, текущ и последващ контрол върху обществените поръчки на възложителите. Съдът не извършил самостоятелна преценка чрез задълбочен анализ на фактите относно незаконосъобразността на методиката за оценка, като без собствени мотиви възприел безрезервно изводите на органа. По отношение на извода на ръководителя на УО на ОПРР за незаконосъобразно отстранен участник касационният жалбоподател посочва, че както участникът, така и подизпълнителят следва да отговарят на изискванията за подбор. Твърди също така, че в акта за финансова корекция не е посочено правно основание за издаването му, като съдът го е извел за първи път в съдебното решение. Изложени са и оплаквания, че органът не бил доказал финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение, като касационната инстанция реши спора по същество и отмени акта за финансова корекция. Претендира присъждане на разноските по водене на делото за двете инстанции.

Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., оспорва същата като неоснователна. В представения по делото писмен отговор излага подробни съображения за правилност на първоинстанционното съдебно решение. Моли да бъде оставено в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

По същество касационната жалба е частично основателна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-36-544/28.05.2018 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова, с което на община Крумовград е определена финансова корекция в размер на 6 006 лв., съставляващи 5 % от стойността на засегнатия от нарушенията договор № BG16 RFOP001-2. 001-0049-С01-S-004 от 21.06.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Стилмед – СА консулт" на стойност 120 120 лв. с ДДС с предмет на договора: "Инженеринг по проект, възложен с обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за извършване на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) на обект ЦДГ "Юрий Гагарин" – град Крумовград".

От представените по делото писмени доказателства съдът е приел за установено, че община Крумовград е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони" за изпълнение на проектно предложение с предмет "Повишаване на енергийната ефективност на сгради от образователната инфраструктура в град Крумовград".

Във връзка процедурата по възлагане на обществената поръчка в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност. С писмо изх. № 99-00-6-380(1) от 24.04.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил община Крумовград за регистрирания сигнал за нередност и за становището на УО на ОПРР за основателността на сигнала, както и че се стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ, като е дадена възможност на общината в двуседмичен срок да представи бележки и възражения по констатациите и по предвидената финансова корекция и да представи писмени доказателства. Възползвайки се от правото да подаде възражение, община Крумовград е представила становището си по така установените нередности без приложени доказателства.

Въз основа на установените и регистрирани нередности е издадено процесното решение за определяне на финансова корекция.

От правна страна съдът е приел, че административният акт не страда от пороците по чл. 146 от АПК, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно поради нарушение на материалния закон.

Въведените от касатора възражения за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни. Съдът е събрал относими и допустими доказателства и след обсъждането им е установил съответстваща им фактическа обстановка. Като е съобразил възраженията на жалбоподателя, установените факти и приложимото право, с крайния си съдебен акт първоинстанционният съд е осъществил контрол за законосъобразност върху предмета на спора на всички основания по чл. 146 АПК предвид нормата на чл. 168, ал. 1 АПК. По отношение на събраните по делото доказателства, касационната инстанция констатира, че в частта досежно оценката на офертите и отстраняването на един от кандидатите, съдът не е събрал като доказателства по делото методиката за оценка и протокола за дейността на комисията за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Доколкото обаче страните не спорят, че съдържанието на методиката за оценка и протоколът на комисията са цитирани точно в акта на ръководителя на УО по ОПРР съдебният състав на ВАС приема този порок за несъществен при постановяване на обжалваното първоинстанционно решение.

Неоснователни са и оплакванията относно приложението на материалния закон досежно вида и тежестта на констатираните нарушения на ЗОП и тяхната правна квалификация като нередности. Констатациите на ръководителя на УО са за допуснати нарушения на ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на оборудване, съоръжения и обзавеждане за реализацията на проект: "Избор на изпълнител за извършване на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) на обект: ЦДГ "Юрий Гагарин" – град Крумовград", както следва:

1. нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП - незаконосъобразна методика - нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности);

1. нарушение на чл. 65 ЗОП, във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1 ЗОП - незаконосъобразно отстранен участник – нередност по т. 14 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Ръководителят на УО по ОПРР е определил за всяко от нарушенията финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ (предвид спазване на принципа за некумулиране) на община Крумовград е наложена една корекция за всички нарушения в посочения размер.

Спорът между страните касае компетентността на ръководителя на УО по ОПРР 2014 – 2020 година да установи процесните нарушения, съставомерността на същите по посочените квалификации, изпълнението на задължението на органа да обсъди възраженията на бенефициера, както и квалифицирането на нарушенията като нередности по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид наличието или липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността, особено във връзка с финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността.

Относно компетентността на органа да издаде акт за определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ:

Правилен е изводът на съда, че обжалваното пред него решение е издадено от компетентен орган. Актът за финансова корекция е подписан от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (по аргумент от чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 28, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 26, т. 2 от Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството) - в настоящия случай това е министърът на регионалното развитие и благоустройството. По делото са представени заповедите, с които министърът на регионалното развитие и благоустройството e делегирал правомощието си за определяне на финансови корекции по основание и размер на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. Трайна е съдебната практика, че проверката на документацията от АОП не преклудира възможността за последващ контрол от ръководителя на УО и за определяне на финансови корекции в случаи на установени нарушения на ЗОП, които осъществяват състав на нередност.

Правилен е изводът на административния съд за спазена форма при издаване на акта. Обратно на твърденията на касатора, касационната инстанция установи, че административният акт не страда от липса на мотиви. Подробно са обсъдени също така и възраженията на общината.

Правилен е изводът, че при издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е предоставил възможност за възражения на община Крумовград относно констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Обжалваното решение съдържа подробно обсъждане на възраженията на общината, поради което и касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд.

Правилен е изводът на съда за материалната законосъобразност на решението за определяне на финансова корекция в частта му относно констатациите за допуснати нередности и размера на процентния показател на корекцията. По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения касационната инстанция установи следното:

1. нарушение по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Касаторът в качеството си на възложител на обществената поръчка е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена", като е посочил кумулативно четири показателя за оценка: П1 – "Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация" с тежест 15 точки; П2 – "Измерител на качество, включващ технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР" с тежест 30 точки; ПЗ – "Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката" с тежест 5 точки; П4 – "Ценово предложение за изпълнение на поръчката" с тежест 50 точки.

Изводът за незаконосъобразността на методиката за оценка е направен след анализ на всеки от показателите, като констатираните пороци засягат показатели П1 и П2.

Относно показател П1:

По този показател подлежат на оценяване професионалната компетентност на основния персонал за проектиране и авторски надзор и неговата организация, както и предложен допълнителен персонал с различни функции. Основният екип от проектанти следва да включва архитект, проектант по част "Строителни конструкции"; проектант по част "Електро"; проектант по част "ВиК"; проектант по част "Енергийна ефективност"; проектант по част "Пожарна безопасност"; проектант по част "ПБЗ" и проектант по част "ПУСО".

Скалата за оценка на П1 е тристепенна - 15 точки, 7 точки и 1 точка. Заложената методика за оценка създава предпоставки за наличие на следните хипотези:

• участник, получил точки по втора скала за основните си експерти, винаги получава 7 точки, независимо дали е предложил 0, 1, 2-ма или 3-ма допълнителни експерти;

• участник, получил точки по трета скала за основните си експерти, при предложени 0, 1 или 2 допълнителни експерти получава също 7 точки, а при предложени трима допълнителни експерти получава 1 точка;

• когато участник е предложил 2-ма допълнителни експерти, независимо от получените точки по скалата за основните експерти, винаги получава 7 точки;

• не е посочено колко точки ще получи участник, ако основните експерти за изпълнили точно по 2 или до 10 обекта.

Възложителят не оспорва тези констатации, но твърди, че методиката в частта й относно П1 не препятства и не би могла да разубеди участниците, както и не създава неяснота по отношение на начина на определяне на оценката, като дава възможност на участника сам да направи оценка на предложението си. Касационната инстанция не споделя така изложеното становище на касатора. Свободата на възложителя да избере начина, по който да отличи най-доброто изпълнение на поръчката, не е неограничена, като заложените показатели трябва да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, като позволяват да се оцени нивото на изпълнение чрез обективни показатели за оценка, за които участниците са предварително информирани, при условията на реална конкуренция. В конкретния случай, в така посочената част методиката не дава възможност да се направи извод, че чрез залагането й се търси изпълнител, който предлага най-качествено изпълнение. Напротив, участник, чиито основни експерти са оценени и попадат в скала 1 (т. е. най-добрите експерти) може да получи по-малък или равен брой точки от такъв, чиито основни експерти попадат при оценката в скала 2 (с по-ниски показатели), за това, че първият участник не е предложил допълнителни експерти, чиито опит и квалификация не се оценяват.

В тази връзка административният орган е направил законосъобразен извод, както правилно е приел и първоинстанционният съд, че методиката за оценка по този показател би имала разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, които разполагат с компетентен екип, покриващ изискванията за оценка по скала 1, но не разполагат с допълнителни експерти.

Относно показател П2:

Вторият показател за оценка е "П2 - Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР". Скалата на показател П2 също е тристепенна - 30, 15 и 1 точки. За да бъде оценена една оферта с максимален брой точки по показател П2, техническото предложение на участника следва да допълва или превъзхожда изискванията на възложителя. Според органа, независимо от факта, че възложителят е описал по какъв начин се очаква дадено предложение да надгражда изискванията на техническата спецификация и документацията, както и че са включени определения на някой от термините, които биха могли да доведат до наличието на някаква неяснота от страна на участниците, комисията на възложителя на обществената поръчка следва да прецени доколко едно предложено мероприятие е по-благоприятно от друго (или най-благоприятното) при липса на обективни критерии, по които да извърши това. Най-високата оценка от 30 точки по показател П2 възложителят е предвидил да получат предложения, за които кумулативно са изпълнени няколко условия, описани в документацията за участие. Максимален брой точки се поставя на предложение, което напълно отговаря на техническите спецификации и/или техническата документация за обекта, като ги допълва или превъзхожда при следните условия:

Първото условие е офертите да съдържат "предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката". Касационната инстанция споделя приетия от първоинстанционния съд извод, че участниците не са обезпечени с информация досежно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение и т. н. В действителност липсва уточнение спрямо кои показатели комисията на възложителя следва да установи допълване/предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти/техническата спецификация. Възложителят е изброил примерни технически параметри относно използването на материали, но изброяването е примерно и неизчерпателно, като това предоставя на комисията на възложителя неограничена възможност за избор на характеристиките, които да бъдат сравнявани, т. е. придава се неограничена тежест на субективната преценка на помощния орган на възложителя без обективни характеристики, по които ще се сравняват единиците, както и без яснота кои точно единици ще се сравняват. В тази насока правилен е изводът на органа, споделен от първоинстанционния съд, че липсата на конкретни указания от възложителя би довела до значителна свобода на интерпретацията от страна на комисията при определяне на точки. Възложителят възразява, че в случая се касае до качествени показатели, които са количествено неопределими, поради което и начинът на оценяване е чрез експертна оценка. Касационната инстанция не споделя това възражение. В случая не се отрича оценяването на офертите чрез експертна оценка, а се констатира липсата на обективни показатели, които експертите да приложат при оценяването. Законосъобразен е изводът на първоинстанционния съд, че показател П2 не позволява да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени показатели, които са количество неопределими.

Второто кумулативно предвидено условие за получаване на максимален брой точки по показателя П2 е техническото предложение "да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор". Според документацията за участие качествен ефект "има предложение, което демонстрира, че участникът който го прави, е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, които предлага да вложи в изпълнението на строежа. Предложил е предимствата и техническите характеристики на тези материали, оборудване и/или други стоки, за да докаже, че са най-качествените на пазара. Предложил е как ще осигури качеството на изпълнението от строителна и технологична гледна точка, което следва да се направи като част от предмета на договора, предвидил е осъществяване на начини за контрол на качеството на изпълненото от строителните работници, техника и механизация. От предложението личи, че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли, свързани с бъдещата реализация на договора в частта му относно изпълнението на СМР". Касационната инстанция споделя извода, че цитираното условие не представя нито един обективен критерий, който комисията на възложителя да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. В действителност, помощният орган не разполага с обективни предпоставки или статистически данни, при които дадената единица ще бъде оценена като "най-добра на пазара". Използването на изрази като "най-дребни детайли" не дава необходимата информация за обективна оценка. Това в действителност прави разписания критерий неясен и субективно оценим.

Третото кумулативно условие за получаване на най-висока оценка по показател П2 е "за предложения, които отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на обекта". И тук възложителят е дал дефиниция на понятието "добавена стойност", но в рамките му не е изяснено по отношение на какви характеристики се извършва оценката, за да се определи, че е налице подобряване на съответната единица резултат.

Следващото кумулативно условие за получаване на максимална оценка по показател П2 е, "когато се установи, че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката". Възложителят не е изяснил дефиницията на понятията "иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия". Липсва уточнение кой следва да квалифицира характеристиката като иновативна, при какви условия, в каква област на приложение е иновацията. Неясно е отношението на т. нар. "търговски техники" спрямо предмета на обществената поръчка. В тази насока касационната инстанция споделя извода за липса на обективност в заложените критерии за оценка и по това условие.

Последното условие, преценено от ръководителя на УО като субективно, касае "предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР". Възложителят не е посочил дейностите, по отношение на които е приложим критерият. Неяснотата относно съдържанието на критерия води до субективната му интерпретация при оценка на офертите.

Законосъобразен е и изводът, че възложителят е одобрил процесния показател при порок, който допуска при наличието на идентични обстоятелства техническото предложение на участник да бъде оценено както с 15 точки, така и с 1 точка. Възложителят е предвидил в методиката си за оценка два текста, формулирани по различен начин, но с идентичен смисъл, като всеки от тях е основание за присъждане на съответния брой точки.

Изписаната правна квалификация по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП съответства на извода на органа от фактическа страна, че одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по показатели, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

1. констатация за нарушение по чл. 107, вр. чл. 65, вр. чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП - незаконосъобразно отстраняване на участник, а именно "Симекс" ЕООД.

Комисията е констатирала, че участникът е декларирал подизпълнител "Енерджи Про ДМ" ЕООД и е представил копие на застраховка "Професионална отговорност" за дейността проектиране на името на подизпълнителя. Според комисията тази застраховка е учредена в полза на подизпълнителя проектант и не може да обезпечи отговорността на участника "Симекс" ЕООД, поради което последният е отстранен на основание чл. 107, ал. 1 от ЗОП.

За да направи извод за незаконосъобразно отстранен участник, административният орган е приел, че участникът "Симекс" ЕООД в представения ЕЕДОП е декларирал, че ще използва капацитета на трети лица, включително и за да изпълни критериите за подбор. Декларирал е като подизпълнител "Енерджи Про ДМ" ЕООД, като е посочил дейностите, които ще бъдат изпълнени от подизпълнителя – проектиране и авторски надзор. В част IV от ЕЕДОП е посочено наличието на застраховка "Професионална отговорност в проектирането", ведно с номера на застрахователната полица, застрахователната сума и срока на валидност. Действително, като критерий за подбор в процедурата възложителят е заложил наличието на застраховка "Професионална отговорност в проектирането". Правилен е изводът на административния орган обаче, че изпълнителят може да доказва икономическо и финансово състояние (като критерии за подбор) чрез подизпълнител, но спрямо него следва да се изпълни изискването за посочване на дела от поръчката, който ще изпълни. В тази насока при приложение на чл. 65, ал. 1 и чл. 66, ал. 1 и 2 ЗОП изпълнителят доказва критерий за подбор чрез подизпълнител, като доказва, че подизпълнителят ще изпълнява този дял от поръчката (в случая проектиране и авторски надзор), за изпълнението на който се изисква посочения критерий за подбор. Предвид това, че в настоящия случай спорният въпрос касае икономическо и финансово състояние на участника, а не професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, касационната инстанция не следва да обсъжда оплакванията на касационния жалбоподател за неправилно приложение на чл. 65, ал. 2 от ЗОП и цитираната в тази връзка съдебна практика.

Следователно участникът "Симекс" ЕООД е доказал, че отговаря на критериите за подбор (застраховката "Професионална отговорност") за изпълнение на дейностите проектиране и авторски надзор чрез посочения подизпълнител, поради което незаконосъобразно е отстранен от участие. По този начин възложителят сериозно е понижил възможността за избор на най-конкурентната оферта. Така описаното и доказано от фактическа страна нарушение съответства на квалификацията по чл. 107 във връзка с чл. 65 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че в случая и двете нарушения имат финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящ мотивите на органа, касационната инстанция припомня, че видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

По отношение на правната квалификация на нередностите и размера на финансовата корекция:

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че първото нарушение представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а второто нарушение представлява нередност по т. 14 от същото приложение. Неоснователно е оплакването за допуснато съществено нарушение на изискването за форма досежно непосочването на правно основание за издаване на акта. Действително в акта не е посочено констатираните нередности към коя категория от изброените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ принадлежат. В тази връзка обаче съдът правилно е констатирал, че пропускът на административния орган е несъществен, тъй като актът за финансова корекция съдържа подробно изложение на фактическите основания за издаването му, ясно и точно описание на материалните норми на националното законодателство, които са нарушени при провеждане на поръчката, както и конкретните категории нередности съгласно Наредбата за посочване на нередности. В този смисъл е и съдебната практика по аналогични случаи – Решение № 8654 от 10.06.2019 г. по адм. дело № 9023/2018 г., VII отд.

За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от ЕСИФ. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо двете нарушения органът съответно на фактите по спора и нормативно определените граници на размера на процентния показател е определил за всяка от нередностите 5 % финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една ФК в размер на 5 % върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка.

Неправилно е обаче съдебното решение в частта му относно размера на основата на финансовата корекция. Видно от съдържанието на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – л. 226 от първоинстанционното дело, общата стойност на процесното проектно предложение е 494 711, 62 лв., в това число се включва собствен принос от 18 162 лв. Национално съфинансиране не е посочено. Трайна е съдебната практика, че нито националното, нито общностното право допуска определяне на финансова корекция върху средствата собствен принос на бенефициера. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85 на ДВ от 24.10.2017 г.) средствата на ЕСИФ включват и предвиденото национално съфинансиране, но не и собствения принос.

Ето защо административният акт е незаконосъобразен в частта относно основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция. Като е отхвърлил жалбата в тази част, съдът е постановил неправилно решение в нарушение на материалния закон.

По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу административния акт относно размера на основата за определяне на финансовата корекция. Вместо него следва да бъде постановено друго, с което да се измени административният акт в частта му на основата за изчисляване на финансовата корекция. Съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу акта за финансова корекция относно констатираните нередности и определения процентен показател, е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение