Решение № 9553 от 8.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2212/2010 г.

Решение № 9553 от 8.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2212/2010 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Астрабилд" ЕООД - гр. Бургас срещу решение № 411/28.12.2009 г., постановено по адм. дело № 343/2009 г. по описа на Административен съд - гр. Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 02-801518/06.02.2009 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден в обжалваната част с решение № 140/08.04.2009 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново за доначислен ДДС в размер на 59 982,50 лв. за месец август 2007 г. и лихви в размер на 12 719,46 лв.; за извършено прихващане на подлежащ за възстановяване ДДС в размер на 51 857,72 лв. и преобразувания финансов резултат за 2007 г. със сумата 231 710 лв. и определен корпоративен данък в размер на 22 562,14 лв. и лихви в размер на 2 973,62 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснато нарушение при прилагането на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. От изложението в касационната жалба може да се направи извод и че е налице твърдение и за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила относно обсъждането на доказателствата, включително и съдебно-счетоводната експертиза. Основното оплакване на касатора е, че е не е следвало да се доначислява ДДС, тъй като е налице хипотезата на бартер по смисъла на чл. 34 ППЗДДС (отм.) и по-ранната дата е отстъпване правото на строеж - 23.02.2006 г., която е необлагаема доставка. В този смисъл касаторът не е съгласен с възприетото правно основание за начисляване на ДДС от органа по приходите и от съда - чл. 25, ал. 7 ЗДДС, в сила от 01.01.2007 г., когато е извършена строителната услуга. В този смисъл счита, че неправилно е преобразуван финансовия резултат на основание чл. 78 ЗКПО за 2007 г. и е извършено прихващане с подлежащ на възстановяване ДДС. Касаторът не е съгласен и с приетата от съда съдебно-счетоводна експертиза, която е определила стойността на правото на строеж и строителната услуга. Подробни съображения, обосноваващи оплакванията са развити в касационната жалба. Иска се отмяна на обжалваното решение и отмяна на ревизионния акт, както и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново, редовно призован, не е изпратил свой представител. Постъпило е писмено възражение от юриск. Красимира Маринова срещу касационната жалба, в което се иска присъждане и на юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 414,75 лв. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба, тъй като аргументирано съдът е определил момента на специфичната хипотеза за възникване на данъчното събитие, а също и относно преобразуването на финансовия резултат. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна по следните съображения: За да отхвърли жалбата срещу РА № 02-801518/06.02.2009 г. за доначислен на "Астрабилд" ЕООД ДДС в размер на 59 982,50 лв. за месец август 2007 г. и лихви в размер на 12 719,46 лв.; за извършено прихващане на подлежащ за възстановяване ДДС в размер на 51 857,72 лв., Великотърновският административен съд е приел, че е налице хипотезата на чл. 25, ал. 7 ЗДДС, тъй като фактическото изпълнение на строителството на сградата е настъпило към месец август 2007 г., когато е издадено разрешението за ползване на обект и към този момент дружеството е следвало да начисли ДДС. Според съда по повод на полученото авансово плащане по СМР услуги преди датата на регистрация по ЗДДС, е следвало ДДС да се начисли към датата на приключване на строителството - 21.08.2007 г., когато е издадено разрешението за ползване на сградата. Съдът е възприел за неоснователни възраженията на жалбоподателя, че се касае за бартер и приложима е разпоредбата на чл. 34 ППЗДДС (отм.) и тъй като по ранната дата е прехвърляне правото на строеж, то тази доставка е освободена от облагане с ДДС. Според съда ако и двете страни по такава сделка са регистрирани по ДДС (какъвто не е настоящият случай), то тогава данъчното събитие възниква към момента на сключването на сделката - отстъпване право на строеж, а за извършителя на строителната услуга възниква данъчно събитие с получено авансово плащане за дължимата от него престация - облагаема доставка. В процесния случай към момента на сделката - нотариалния акт дружеството не е било регистрирано по ЗДДС (отм.), а това е станало през месец март 2006 г. въз основа на оборота по тази и други сделки през последните 12 месеца преди текущия. Затова съдът е изложил мотиви, че възприема доводите на органа по приходите, че към момента на изповядване на сделката с нотариалния акт през месец февруари 2006 г. жалбоподателят е получил авансово плащане, а не е осъществил облагаема доставка за извършени от него услуги СМР на прехвърлителите на правото на строеж. Построената сграда според съда е безспорно, че е изградена и към 21.08.2007 г. е въведена в експлоатация, поради което към този момент е налице хипотезата на чл. 26, т. 7 и чл. 25, ал. 7 ЗДДС и законосъобразно органа по приходите е начислил ДДС и в този смисъл е прието, че полученото авансово плащане включва и данъка, който става изискуем на датата, на която стане изискуем данъка по доставката. Относно извършеното с ревизионния акт прихващане на данък (ДДС) за възстановяване съдът е приел, че с оглед възприетото законосъобразно начисляване от ревизията на ДДС за период месец август 2007 г., то правилно с ревизията е извършено прихващане между определените задължения и подлежащото на възстановяване ДДС. За преобразувания финансов резултат за 2007 г. на основание чл. 78 ЗКПО съдът е установил, че законосъобразно е увеличен финансовия резултат на жалбоподателя със сумата 231 170 лв., която представлява превишение на пазарните над продажните цени, по които дружеството е прехвърлило правото на собственост върху отделни обособени обекти от новопостроената от него сграда или е прехвърлило правото на строеж, т. е. това е сума, с която е извършено отклонение от данъчно облагане. Съдът е установил, че дружеството е установило норма на печалба 0,46% и изхождайки от обичайната норма на печалба за строителна дейност, съдът е възприел констатациите на органа по приходите, че се касае за отклонение от данъчно облагане. Съдът е кредитирал експертната оценка, приета в хода на ревизията, а не съдебно-счетоводната експертиза. Съдът е счел, че след като вещото лице е заявило, че определените в посочените от него нотариални актове цени не са действителните пазарни цени, доколкото тези цени, посочени в представените нотариални актове са за суми равни или надвишаващи малко данъчните оценки за всеки от имотите. Затова съдът не е кредитирал заключението на вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза, а експертната оценка от ревизията. Обжалваното решение е правилно. По ЗДДС. Основният въпрос по делото, по който страните спорят, е дали с изповядването на сделката с нотариален акт № 65/23.02.2006 г. по прехвърляне на право на строеж на "Астрабилд" ЕООД срещу задължението последния да построи сграда с обособени части, е настъпило данъчно събитие и дали е трябвало към този момент да се начисли ДДС, както и налице ли е авансово плащане. Правото на строеж съгласно чл. 34 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗДДС (отм.) е освободена доставка и затова за нея не се дължи начисляване на ДДС. Освен това безспорен е факта между страните, че към момента на учредяване правото на строеж "Астрабилд" ЕООД не е било регистрирано по ЗДДС (отм.) лице. Относно характера на авансовото плащане за СМР, по която е издадена опростена фактура № 82/25.02.2006 г. и за която неправилно първоинстанционният съд е приел, че не се намира по делото (фактурата е на стр. 26 от съдебното дело) и което е преди регистрацията ППЗДДС (отм.) на дружеството, то с това плащане е осъществен фактическия състав на чл. 25, ал. 7 ЗДДС в сила от 01.01.2007 г. (чл. 25, т. 7 ЗДДС (отм.)) и ДДС е следвало да се начисли към момента на завършване на строителната услуга, за която е установено по делото, че е на датата на издаденото разрешение за ползване на сградата - 21.08.2007 г. В този смисъл неправилно касаторът се позовава на съдебна практика на ВАС, I отделение - решения по адм. дела № 11047/2003 г. и № 11911/2007 г., тъй като при тях данъчното събитие е настъпило по чл. 34 ППЗДДС (отм.) с изповядване на сделките по прехвърляне правото на строеж, което безспорно е освободена доставка, като изрично е отразено от съдебните състави, че няма извършени авансови плащания между страните, поради което в тези случаи не е била приложима разпоредбата на чл. 25, т. 7 ЗДДС (отм.). Оплакването, че неправилно фактура № 82/25.02.2006 г. е осчетоводена по с/ка 412 "Клиенти по аванси", както и че в следващата година - 2007 г. е извършено сторниране, е неоснователно. Представянето само на извлечение от хронологична ведомост не е достатъчно, за да се докаже това сторниране, нито се сочи причината за извършване на тази счетоводна операция. С издаването на тази фактура впоследствие касаторът е бил регистриран по ЗДДС (отм.) и това е безспорно по делото обстоятелство, поради което не може да се игнорира процесната фактура, като такава, с която е осъществено авансово плащане, тъй като волята на страните, които са я подписали е ясно изразена. Относно извършеното с ревизионния акт и потвърдено от съда прихващане на ДДС с такъв за възстановяване с оглед изложените мотиви и в тази част решението също е правилно. С оглед изложеното в частта по ЗДДС обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. По ЗКПО. За преобразувания финансов резултат за 2007 г. на основание чл. 78 ЗКПО съдът се е позовал на експертната оценка, извършена в ревизионното производство и която е установила с 231 710 лв. превишение на пазарните над продажните цени, по които "Астрабилд" ЕООД е прехвърлило правото на собственост върху отделните обекти от новопостроената от него сграда. Този извод на съда е законосъобразен, тъй като наистина е установено по делото, че касаторът е установил норма на печалба само 0,46%, поради което по този начин се е отклонил от данъчно облагане. Няма пречка в хода на ревизията органът по приходите да назначава експертизи, поради което правилни са изводите на съда за неоснователност на това възражение на жалбоподателя. Експертът в ревизионното производство е приложил като стандарт на оценяване - справедлива пазарна стойност и като тежестен метод между метода на вещната стойност и този на сравнителната стойност, като двата метода са в съотношение 30% - 70%, т. е. в полза на сравнителния метод. Правилно е прието от съда, че посоченият метод е в съответствие с Наредба № Н-9 от 2006 г. Тази експертиза не е опровергана от съдебно-счетоводната експертиза и затова правилно първоинстанционният съд е кредитирал оценката от ревизионното производство, а не от вещото лице по съдебната експертиза, тъй като вещото лице не е работило по методите в цитираната наредба. Самото вещо лице е отчело, че в посочените от него нотариални актове цените са равни или надвишаващи малко данъчните оценки, поради което това не са пазарни цени. Затова като не го е кредитирал съдът не е допуснал сочените от касатора нарушения. С оглед изложеното по-горе решението в тази обжалвана част (в частта по ЗКПО) е правилно постановено и не са налице нарушения, водещи до отмяната му, поради което като правилно в тази част следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Въпреки изхода на делото на дирекция "ОУИ" - гр. Велико Търново не се присъждат разноски под формата на юрисконсултско възнаграждение, тъй като такова е присъдено от първоинстанционния съд и на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК то е за цялото производство, а не за всяка съдебна инстанция поотделно. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,