Решение № 14175 от 27.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4665/2014 г.

Решение № 14175 от 27.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4665/2014 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Атанас Димитров Петров, гр. Пловдив, ул. "Орфей" № 3 срещу решение № 438 от 14.02.2014 г. на Административен съд, гр. Пловдив, постановено по административно дело № 3782/2013 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Петров срещу решение № 674 от 18.11.2013 г. на директора на Целодневна детска градина "Росица", гр. Пловдив, ул. "Явор" № 29, с което е отказан достъп до обществена информация по заявление вх. № 675 от 6.11.2013 г.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно приложил разпоредбата на чл. 37, ал. 1, т. 2 от Закона за достъп до обществената информация (ЗДОИ) като не отчел, че в хипотезата на чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗДОИ органът е длъжен да прецени наличието на надделяващ обществен интерес. Не отчел, че е налице нарушение на чл. 31, ал. 4 и § 1, т. 5, б. "е" ЗДОИ. Съдът не отчел, че в случая са налице и предпоставките на § 1, т. 5, б. "б", "в" и "г" ЗДОИ, тъй като исканата информация е свързана с прозрачността, отчетността и злоупотреба с власт от страна на органа. Излага подробно доводи за твърдяната злоупотреба с власт и други незаконосъобразни действия на основата на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (ЗПУКИ). Счита, че нарушенията на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси доказват наличието на надделяващ обществен интерес, който изключва отказа за достъп до исканата информация. Съдът неправилно приложил и разпоредбата за оборимата презумпция.

Касаторът счита, че обжалваното съдебно решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът не обсъдил релевантните за делото факти, събраните доказателства и доводите на страните. Съдът не обсъдил характера на писмото "Оферта" от 8.10.2013 г. на изпълнителя по договора, предмет на заявлението за достъп, не обсъдил факта, че искането за съгласие на третото лице е направено в нарушение на чл. 31, ал. 2 ЗДОИ. Съдът не обсъдил доводите на касатора досежно наличието на надделяващ обществен интерес по смисъла на § 1, т. 6 ЗДОИ, досежно значението на отказа на третото лице за предоставяне на исканата обществена информация, досежно липсата на основание за исканото съгласие. Нарушил правилата за доказателствената тежест.

Съдът, като не преценил релевантните по делото факти, допуснал грешки при формиране на вътрешното убеждение, които довели до неистински фактически констатации и неправилни (погрешни) правни изводи. Опорочените фактически констатации на съда счита, че са довели до необоснованост на съдебното решение, което противоречи на действителното фактическо положение.

Касаторът моли съда да отмени обжалваното съдебно решение и да постанови друго, с което да задължи административния орган да предостави достъп до исканата обществена информация. Касаторът се представлява от адв. Крум Георгиев, Адвокатска колегия, гр. Пловдив.

Ответникът по касационната жалба - директорът на Целодневна детска градина "Росица", гр. Пловдив, счита същата за неоснователна. Съдът правилно приел, че е налице хипотезата на чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗДОИ. Целта на искания достъп до обществена информация е свързан не със субекта по чл. 3 ЗДОИ, а с трето лице, поради което не е налице хипотезата на надделяващ обществен интерес. Счита, че презумпцията по § 1, т. 5 ЗДОИ е приложима при наличие на данни за производствена или търговска тайна в търсената обществена информация и обусловен от това отказ за предоставянето й, а в случая отказът не е мотивиран с чл. 17, ал. 1 и 2 ЗДОИ. Исканата информация би засегнала лични интереси на третото лице не в качеството му на търговец, а на физическо лице, поради което съдът правилно приел, че оспореният отказ е законосъобразен. Счита изложените в касационната жалба многобройни доводи, основани на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси, за неотносими към предмета на спора. Излага доводи за причината, поради която касаторът иска достъп до обществена информация - акумулиране на приходи чрез направените разходи по съдебното производство. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Моли съда да остави жалбата без уважение. Ответникът се представлява от адв. Станислав Станев, Адвокатска колегия, гр. Пловдив.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдебното решение е правилно. Съдът правилно приел наличие на предпоставките на чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗДОИ. Исканият достъп до информация е свързан не с органа по чл. 3 ЗДОИ, а с трето лице, поради което не е налице надделяващ обществен интерес по смисъла на § 1, т. 6 ЗДОИ. Не е налице и хипотезата на § 1, т. 5 ЗДОИ, тъй като отказът не е постановен на основание чл. 17, ал. 1 и 2 ЗДОИ. С оглед на изрично заявеното несъгласие на третото лице съдът правилно приел неприложимост на чл. 37, ал. 4 ЗДОИ. Неотносими към предмета на спора счита доводите на касатора обосновани със Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 6.11.2013 г. Атанас Петров подал до директора на Целодневна детска градина "Росица" заявление, вх. № 675, за достъп до обществена информация:

а) "Съществува ли сключен възмезден договор между представляваното от Вас детско заведение и мл. юрк. Мирослав Тенев - служител на местната администрация на Община Пловдив - Район "Запад"?";

б) "В случай, че такъв договор съществува, моля на осн. чл. 26, ал. 1, т. 3 ЗДОИ да ми бъде предоставено на посочения адрес за моя сметка, вкл. евентуалните разходи по издаването, копие от същия на хартиен носител."

1. На 14.11.2014 г. директорът на детската градина отправил, на основание чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗДОИ, запитване до Мирослав Тенев:

"С оглед факта, че заявеното искане за достъп до обществена информация засяга личните Ви интереси, съгласен ли сте същата да бъде предоставена съгласно чл. 26, ал. 1, т. 3 от ЗДОИ?"

1. На 14.11.2013 г. Мирослав Тенев уведомил директора на детската градина, писмо входящ № 699, за несъгласието си да бъде предоставена исканата обществена информация като декларирал, че:

"Достъпът до обществената информация, изискана със Заявление с вх. № 675/6.11.2013 г. засяга личните ми интереси, във връзка с което и на основание чл. 37, ал. 1, т. 2 от ЗДОИ заявявам изричното си писмено несъгласие да бъде предоставена исканата обществена информация".

1. На 18.11.2013 г. директорът на детската градина, с решение № 674 отказал достъп "до сключения възмезден договор между ЦДГ "Росица" - гр. Пловдив и Мирослав Тенев Тенев на основание чл. 37, ал. 1, т. 2 във връзка с заявеното от същия изрично писмено несъгласие за предоставяне на желаната обществена информация, вх. № 699 от 14.11.2013 г., която засяга личните му интереси." Заповедта е подписана от Елена Христозова, заповед за заместване № 58 от 6.11.2013 г. на директора на детската градина.

1. По делото е приложена оферта на Мирослав Тенев до "Директорите на ЦДГ и ОДЗ, район "Западен" - община Пловдив" за "подготовката и провеждането на една процедура". В офертата е посочено: "Уведомявам Ви, че ако откажете да сключите граждански договори за подготовката и провеждането на процедурите с мен, няма да можете да разчитате на никакво съдействие от моя страна, тъй като тази работа не влиза в кръга на служебните ми задължения."

При така установените факти съдът приел от правна страна, че директорът на Целодневна детска градина "Росица" е задължен субект по смисъла на чл. 3 ЗДОИ, тъй като детската градина е общинска и за дейността й гражданите имат право да си съставят мнение чрез достъп до обществена информация. Приел, че е налице сключен възмезден договор между детската градина и Мирослав Тенев, но по него страните са равнопоставени и поради това законосъобразно органът поискал съгласието на страната за предоставяне на информацията. Приел, че от "същностната характеристика" на исканата информация - договор за поръчка (услуга), може да се направи извод за неприложимост на изключението на чл. 31, ал. 4 ЗДОИ. Приел, че в акта не са посочени мотиви за липса на надделяващ обществен интерес, но по "делото липсват доказателства, че исканата информация е обусловена от наличието на надделяващ обществен интерес, при който би могло да се дерогира ограничителната разпоредба на закона." Приел, че заявителят целял да се информира за двустранните уговорки между страните по договора, поради което не са налице признаците на понятието "надделяващ обществен интерес" по смисъла на § 1, т. 6 ЗДОИ. Приел, че "Достатъчно защитим е общественият интерес, при сключване и изпълнение на договора за услуга (юридическа), чрез механизмите на вътрешния одит на Община Пловдив и контролните функции за спазване на законите при и по повод изпълнение на обществени пръчки, от страна на длъжностните лица към Агенцията за държавна финансова инспекция, което обстоятелство от своя страна води до извода за неоснователност на жалбата".

Въз основа на горното съдът направил извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърлил жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

По делото е безспорно, че директорът на общинската детска градина е задължен субект по смисъла на чл. 3, ал. 2, т. 1 ЗДОИ. Целодневна детска градина "Росица" е публичноправна организация по смисъла на чл. 3, ал. 2, т. 1 във вр. с § 1, т. 4, б. "б" ЗДОИ, тъй като първо, е юридическо лице с оглед на чл. 10, ал. 5 във вр. с ал. 4 Закона за народната просвета (ЗНП). Второ, създадена е с исканата от закона специална цел - да задоволи обществените интереси като обезпечи конституционното право на образование - чл. 3 във вр. с чл. 2 ЗНП. И трето, по делото е безспорно, че детската градина е общинска по смисъла на чл. 10, ал. 4 ЗНП, като средствата за издръжката й се осигуряват от общинския бюджет - чл. 41 ЗНП.

По делото е безспорно също, че исканата от касатора информация - сключен ли е договор между детската градина и служител на местната администрация, както и съдържанието на самия договор, е обществена информация по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗДОИ. Информацията касае дейността на задължен субект по Закона за достъп до обществена информация - подготовката и провеждането на обществена поръчка за доставка на храни за детската градина за 2014 г., и чрез нея гражданите могат да си съставят собствено мнение относно дейността на задължения по закона субект. Безспорно е, че исканата информация е служебна по смисъла на чл. 11 ЗДОИ, тъй като е създадена по повод на дейността на органа - директорът на детската градина организира, контролира и отговаря за цялостната дейност на детската градина, съставя бюджета и отговаря за законосъобразното, целесъобразно и икономично разпореждане с бюджетни средства - чл. 147, т. 1 и 5 от правилника за прилагане на Закона за народната просвета (ППЗНП).

Искането на касатора за достъп до обществена информация съдържа два елемента - относно наличието на договор между детската градина и служителя на общината Мирослав Тенев и относно съдържанието на този договор (виж по-горе т. 1). Така, както е формулирало несъгласието си, третото лице е изразило несъгласие за предоставяне на достъп и до двата елемента на исканата обществена информация. В отговора си органът по чл. 3 ЗДОИ фактически е предоставил достъп до първия елемент на искането - съществува ли възмезден договор между детската градина и Мирослав Тенев, тъй като е потвърдил съществуването на договора (виж по-горе т. 4). Отказът е досежно втория елемент на искането - информация за съдържанието на договора.

При тези факти и обстоятелства спорът по делото е относно правилността на преценката на първоинстанционния съд за наличие на основанията за отказ от предоставяне на достъп до исканата обществена информация. Съдът приел за законосъобразен извода на органа за наличие на основанията по чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗДОИ за отказ от предоставяне на достъп до исканата информация.

Какви са визираните в чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗДОИ предпоставки, при наличието на които органът по чл. 3 ЗДОИ отказва достъп до обществена информация?

Разпоредбата съдържа три юридически факта, които се намират в различно отношение - двата трябва да бъдат налице кумулативно, но тяхното действие се проявява само, ако не е налице третият юридически факт.

Член 37, ал. 1, т. 2 ЗДОИ допуска отказ от достъп до обществена информация, когато "достъпът засяга интересите на третото лице" и "няма неговото изрично писмено съгласие за предоставяне на исканата обществена информация". Тези два юридически факта трябва да са налице кумулативно. Изискването за изрично писмено съгласие на третото лице не поставя въпроси - трябва да е налице частен писмен документ, подписан от третото лице, в който да е обективирано неговото съгласие за предоставяне на исканата информация. В случая такъв документ е приложен по делото и в него третото лице изрично изразило несъгласие за предоставяне на достъп до исканата обществена информация, тъй като засяга "личните" му интереси.

Що се отнася до другия юридически факт - "достъпът засяга интересите на третото лице" следва да се посочи, че факта, че третото лице е страна по договора, предмет на исканата обществена информация, сам по себе си не значи автоматично засягане на негови интереси. Първо. Дали е налице засягане на личен интерес е компетентно да прецени третото лице, а не органа по чл. 3 ЗДОИ. В случая органът по чл. 3 ЗДОИ, вместо третото лице, извършил преценка, че исканата обществена информация засяга "личните" му интереси (виж по-горе т. 2) и на основата на приетото засягане на интересите на третото лице поискал съгласието му за предоставяне на информацията. По този начин органът извършил преценка за наличието на правопораждащ юридически факт, за който не е компетентен. Доколкото обаче третото лице в писменото си становище изрично посочило, че исканата информация засяга личните му интереси и поради това не дава съгласие за нейното предоставяне, този факт не е незаконосъобразност на производството, която да се отразява на законосъобразността на крайния акт.

Следователно, както правилно приел и съдът, налице са двата изисквани от чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗДОИ кумулативни факта - засягане на интереси на третото лице и декларирано несъгласие за предоставяне на достъп до информацията.

Но за да настъпи правопрекратяващото действие на тези два юридически факта по отношение на правото на достъп до обществена информация, е необходимо да липсва надделяващ обществен интерес. Тогава, когато е налице надделяващ обществен интерес, наличието на двете кумулативни предпоставки - засягане на интересите на третото лице и липсата на негово съгласие, губят своето прекратяващо правото на достъп до обществена информация действие и за органа е налице задължение да предостави същата. Преценката на органа налице ли е или не надделяващ обществен интерес е елемент от фактическия състав на хипотезата по чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗДОИ и без излагането на фактически и правни основания за този релевантен юридически факт органът не е изпълнил задължението си по чл. 38 ЗДОИ.

В случая органът изобщо не обсъдил наличието на този юридически факт. Съдът констатирал липсата на мотиви за наличие или липса на надделяващ обществен интерес, но, първо, приел че това не води до незаконосъобразност на оспореното решение, и второ, след като извършил сам преценка за наличието или липсата на надделяващ обществен интерес приел, че такъв липсва.

Когато правното основание за издаване на един индивидуален административен акт е правна норма, която съдържа няколко юридически факта, органът е длъжен да изложи фактически и правни мотиви досежно всеки от елементите на фактическия състав. Различното отношение, в което законодателят е поставил включените в чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗДОИ юридически факти, налага органът изрично да установи наличието на всеки един от тях и въз основа на установените факти да направи правните си изводи. Необсъждането на един от релевантните юридически факти и неизлагането на мотиви досежно неговото наличие, при положение, че наличието му води до изключване на правното действие на другите два релевантни юридически факта прави оспореното решение постановено при липса на фактически основания.

Фактическите и правни основания са двата елемента на правния силогизъм, който съдът трябва да реши, за да изпълни задължението си и да даде защита на засегнатите права и интереси. Без фактически и правни основания съдът не може да установи законосъобразността на постановения акт. В случая органът посочил правното основание - чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗДОИ, но не извършил преценка и не изложил мотиви за наличието на релевантния юридически факт - надделяващ обществен интерес. Съдът не може вместо органа да преценява съществуват ли юридически факти, които доказват наличието на надделяващ обществен интерес и въз основа на това да направи вместо органа правен извод за приложимостта на чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗДОИ. Съдът може само да провери законосъобразността на фактическите и правни изводи на органа. Като установил липсата на мотиви за наличието на надделяващ обществен интерес първоинстанционният съд следвало да констатира незаконосъобразността на оспорения акт и да го отмени.

Следва да се посочи, че наличието на различни форми и средства за контрол върху дейността на органа по чл. 3 ЗДОИ не е правопогасяващ правото на достъп до обществена информация факт. Съдът неправилно приел в мотивите си, че наличието на специализирани органи за контрол защитава в достатъчна степен обществения интерес и за гражданите не е налице право на достъп до обществена информация. Правото на достъп до обществена информация е конституционно право и конституционният законодател не го е обвързал от наличието или липсата на други форми и средства за държавен и обществен контрол. Конституционният съд в решението си по тълкуване на членове 39 - 41 от Конституцията, решение № 7 от 4.06.1996 г. по конституционно дело № 1/1996 г., изрично сочи, че "самият конституционно установен ред, а неговата същност е демократичният процес, се крепи върху информираното мнение на публиката". С оглед на този характер на правото на достъп до обществена информация мотивите на съда за законосъобразност на оспорения акт поради наличие на други форми на държавен контрол са същностно неправилни, противоречащи на характера на правото на достъп до обществена информация.

Като не приложил правилно закона, установяващ пороците на оспорения акт, съдът постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него касационната инстанция следва да постанови друго, с което да отмени оспореното решение № 674 от 18.11.2013 г. на директора на Целодневна детска градина "Росица". Тъй като естеството на акта не позволява въпросът да бъде решен по същество от съда преписката следва да се изпрати на органа за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. С оглед на това си задължение касационният съд счита за необходимо да посочи, че направеното от първоинстанционния съд тълкуване на чл. 37, ал. 1, т. 2 във вр. с § 1, т. 6 ЗДОИ не съответства на съдържанието на разпоредбите. При преценка на фактите органът трябва да отчете даденото от законодателя съдържание на понятието "надделяващ обществен интерес" и по-специално на приемането, че надделяващ обществен интерес е налице при обществена информация, относима към разкриване на корупция, злоупотреба с власт, към повишаване на прозрачността и отчетността на субектите по чл. 3 ЗДОИ. Тази дефиниция изисква органът да прецени доводите на касатора досежно твърдяните нарушения на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси, както и да отчете внимателно и в тяхната пълнота изискванията за прозрачност и отчетност в дейността на органа. Прозрачността и отчетността в дейността на органите е гаранция за законност, ефективност и отговорност на управлението и именно чрез достъпа до обществена информация гражданите могат да се съставят мнение за начина на осъществяване на това управление.

Органът по чл. 3 ЗДОИ следва също така да отчете, че нормата на чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗДОИ регламентира изключение от установеното в чл. 13, ал. 1 ЗДОИ право на свободен достъп до служебна обществена информация, право, което е законова гаранция на конституционното право на достъп до информация - чл. 41, ал. 1 от Конституцията. С оглед на това разпоредбата на чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗДОИ може да се тълкува само ragio legis stricta - изключението се тълкува стеснително. Нормата не може да бъде тълкувана разширително.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на касатора направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 15,00 лв. държавни такси и 400,00 лв. адвокатско възнаграждение - по 200,00 лв. за всяка от съдебните инстанции, съгласно пълномощно, представено в първата съдебна инстанция, и договор за правна защита и съдействие от 25.02.2014 г. Ответникът е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Не сочи доводи в подкрепа на възражението. Съдът счита, че заплатеното адвокатско възнаграждение - по 200,00 лв. за всяка от съдебните инстанции, не се явява прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото. Самият ответник е изплатил адвокатско възнаграждение в размер на 430,00 лв. за касационната инстанция и 180,00 лв. за първата инстанция, което е индиция за собствената му преценка за фактическата и правна сложност на делото.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд