Решение № 8498 от 25.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4095/2009 г.

Решение № 8498 от 25.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4095/2009 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадената от "Алфасет" - ООД - гр. София чрез процесуалния му представител адв. Вардева касационна жалба срещу решение № 180 от 21.01.09 г. на Софийски градски съд, постановено по адм. д. № 0979/06 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ДРА № 507/14.07.05 г., издаден от данъчен орган при ТД - гр. София, ДП "Красно село", потвърден с решение № 2800/19.10.05 г. на директора на РДД - София. С касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради необоснованост, допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, насрещна проверка на доставчика СД "Елизе Венев и сие" - гр. Перник в хода на данъчната ревизия не е направена и данъчният орган не е извършил щателно издирване на този търговец. От техническата експертиза се установява, че строителните услуги са реално извършени, а от съдебно-счетоводната експертиза се установява, че дължимият данък е преведен по "ДДС-сметката" на доставчика. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени ДРА в частта му, в която е определено допълнително задължение за внасяне на ДДС в размер на 37 660 лв., както и да се присъдят направените разноски. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП - чрез процесуалния си представител юрк. Кадирова оспорва същата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Софийски градски съд е бил ДРА № 507/14.07.05 г., издаден от данъчен орган при ТД - гр. София, ДП "Красно село", потвърден с решение № 2800/19.10.05 г. на директора на РДД - София, в частта му, в която на ревизираното дружество е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от СД "Елизе-Венев и сие" общо в размер на 37660 лв. за данъчните периоди м. септември - м. декември 2003 г. ; м. януари - м. май 2004 г. и м. септември 2004 г. Установено е в хода на ревизията, че СД-доставчик е дерегистрирано по ЗДДС считано от 17.06.04 г. и фактурите с №№ 320/01.09.04 г., 321/03.09.04 г., 322/15.09.04 г., 323/23.09.04 г. са издадени от нерегистрирано по ЗДДС лице. По отношение на тези фактури правото на приспадане на данъчен кредит е отказано на осн. чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.). Установено е също така, че от фактурите, издадени през 2003 г., само една - № 301/01.09.03 г. е включена в дневника за продажбите и в СД за съответния период. Фактурите с №№ от 311 до 322, издадени през 2004 г., също не са включени в дневниците за продажбите и в СД за съответните данъчни периоди. На доставчика е връчено по реда на чл. 50, ал. 1 от ДПК (отм.) искане за представяне на доказателства за начисляване на данъка и за реалното извършване на доставките. От негова страна не са представени каквито и да било документи. Правото на приспадане на данъчен кредит по останалите фактури, издадени през процесните периоди от време, е отказано на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.). За да потвърди ДРА, СГС е изложил следните съображения: От основното заключение на ССЕ се установява, че жалбоподателят се е разплащал в брой (за 7 фактури/ и по банков път с платежни нареждания, като плащанията са авансови с основание "по договор". По отношение на фактурите с №№ от 313 до 318, издадени през 2004 г., не може да се установи плащането на данъчната основа и на ДДС. Експертизата е изготвена след извършена проверка в счетоводството на жалбоподателя, тъй като на посочените два адреса представител на дружеството-доставчик не е открит. Налице е договор за строителство от 20.05.03 г., сключен между "Партньори"-АД и "Алфасет"-ООД като главен изпълнител за построяване на пристройка и надстройка на Цех за производство на маргарин за офис, съгласно представен проект. На 28.05.03 г. е сключен договор между "Алфасет"-ООД и СД "Елизе-Венев и сие", като второто дружество в качеството му на подизпълнител приема да извърши пристройка и надстройка на Цех за производство на маргарин за офис на "Партньори"-АД. Според заключението на вещото лице по назначената СТЕ, офис сградата и производствените такива са завършени и са в експлоатация. Извършените СМР по договора от 28.05.03 г. са приети с двустранно подписани протоколи. Начисляването на данъка по процесните фактури от доставчика не е установено. Платените суми по "ДДС-сметката" на доставчика не могат да се отнесат към конкретна фактура, което препятства прилагането на разпоредбата на чл. 64, ал. 2 от ЗДДС (отм.). Не е доказано реалното извършване на СМР от страна на доставчика СД "Елизе-Венев и сие", поради което законосъобразно е отказано правото на приспадане на данъчен кредит по издадените от този доставчик фактури. Касационната жалба е неоснователна. Неоснователен е доводът на касатора за това, че насрещна проверка на неговия доставчик не е извършвана в хода на данъчната ревизия. Два пъти е посещаван адресът на фирмата, но неин представител не е открит и това обстоятелство е документирано с изготвените протоколи обр. 20. Данъчният орган е посочил в искането си до доставчика, че от негова страна следва да се представят документи, установяващи начисляването на данъка в счетоводството, извлечения от сметки Клиенти, Стоки, ДМА, Каса, Оборотна ведомост, Персонал, фактури и договори с доставчици във връзка с извършването на процесните СМР, документи, установяващи техническа и кадрова обезпеченост и извършен транспорт, доказателства за закупуване и съхраняване на материалите, които според договора се доставят от изпълнителя. Тъй като от страна на доставчика поисканите доказателства не са били представени, е отказано правото на приспадане на данъчен кредит на осн. чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) с изключение на фактурите, издадени след дерегистрацията, по които данъчният кредит е отказан на осн. чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.). От заключението на вещото лице по назначената СТЕ се установява завършването на обектите и обстоятелството, че същите се ползват от "Партньори"-АД, т. е. изпълнението на договора, сключен между жалбоподателя в качеството му на главен изпълнител и това дружество на 20.05.03 г., но не и извършването на строителни услуги от страна на дружеството-подизпълнител - СД "Елизе-Венев и сие". Правилен е и изводът на съда, че не е доказано начисляването на данъка в счетоводството на доставчика (същият не е открит и от вещото лице и счетоводството му не е проверено), а и внасянето на ДДС по всяка една от фактурите изцяло до края на данъчния период, през който е упражнено правото на данъчен кредит, също не се установява по безспорен начин. Плащанията са правени преди датите на издаването на фактурите и като основание за тях е посочено "по договор", поради което е невъзможно да се установи внасянето на ДДС по "ДДС-сметката" на доставчика за коя фактура конкретно се отнася. За някои от фактурите въобще не може да се установи плащане на данъчната основа и на ДДС, а за други е установено, че плащането е в брой (общо на данъчната основа и на ДДС). Поради изложеното, решението на СГС, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за касационното производство, доколкото такова не е присъдено от първоинстанционния съд. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение