Решение № 13647 от 16.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10035/2009 г.

Решение № 13647 от 16.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10035/2009 г., VII о., докладчик председателят Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Чън Юешън, гражданин на Китай против Решение от 2.04.2009 г., постановено по адм. дело № 03253/2006 г. по описа на Софийски градски съд, с което е отхвърлена жалбата му против Заповед № ЗДМ 408/26.06.2006 г. на Директора на дирекция "Миграция" - МВР. Твърди се, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго, с което оспорената заповед бъде отменена. Ответникът - Директора на дирекция "Миграция" към НСП, редовно призован, не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд като прецени събраните по делото писмени доказателства и обсъди становищата на страните, намира жалбата за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното решение Софийски градски съд е отхвърлил жалбата на Чън Юешън, гражданин на Китай против Заповед № ЗДМ 408/26.06.2006 г. на Директора на дирекция "Миграция" - МВР, с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) му е наложена принудителна административна мярка - отнемане на право на постоянно пребиваване в Република България. За да постанови този резултат съдът е приел, че са налице предпоставките на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ - отсъствието на чужденеца от територията на Република България за срок, надхвърлящ шест месеца и един ден, като основание за прилагане на принудителната административна мярка по чл. 39а, т. 1 от ЗЧРБ. Крайният извод на съда е, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в установената от закона форма, като при издаването му са спазени административнопроизводствените правила и материалния закон. Върховният административен съд, състав на седмо отделение намира, че при установените по делото релевантни факти, изводите на първоинстанционния съд са неправилни. Съгласно чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, (в редакцията й кам датата на издаване на оспорената заповед), принудителна административна мярка отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България се налага, когато се установи, че чужденецът не е пребивавал на територията на Република България през предходната календарна година най-малко 6 месеца и един ден. Това обстоятелство не се оспорва от жалбоподателя. При преценката на конкретния случай, следва да се вземе предвид и разпоредбата на чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109 (ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни, съгласно която дългосрочно пребиваващият гражданин губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ при отсъствие от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца. Така цитираната нормативна уредба налага извода за противоречие между разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, в редакцията й преди изм. с ДВ, бр. 36 от 2009 г., с тази на чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109 (ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни. Освен констатираното противоречие, разпоредбата на националното ни законодателство е по-неблагоприятна, тъй като установява не само по-кратък срок, но и визира пребиваване извън Република България, докато нормата на чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109/ЕО установява по-дълъг срок - 12 месеца и по-широк териториален обхват - извън границите на Общността. Съгласно § 40 от ДР на ЗИДЗЧРБ (обн. ДВ, бр. 29/07 г.), този закон въвежда изискванията на Директива 2003/110/ЕО на Съвета в помощ в случаите на транзит за целите на извеждане извън територията на страната по въздух, Директива 2003/109/ЕО на Съвета относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни, Директива 2003/86/ЕО на Съвета за правото на събиране на семейството, Директива 2001/51/ЕО на Съвета за допълнение на разпоредбите на чл. 26 от Конвенцията за прилагане на Шенгенското споразумение от 14.06.1985 г., Директива 2001/40/ЕО на Съвета за взаимното признаване на решения за експулсиране на граждани на трети страни. Действително, разпоредбите на Директива 2003/109/ЕО са транспонирани в законодателството на Република България след датата на издаване на оспорената заповед, но с оглед гарантирането на принципа на правна сигурност, общностните материалноправни норми могат да се отнесат и до заварените административни провоотношения, тъй като Заповед № ЗДМ 408/26.06.2006 г. на Директора на дирекция "Миграция" - МВР е издадена преди 1.01.2007 г., датата на присъединяването ни към ЕС, но произвежда действие си след дата, то по отношение на нея намират пряко приложение разпоредбите на Директивата, при което и предвид наличието на явно противоречие на нормата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, (в редакцията й кам датата на издаване на заповедта) с нормата на чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109/ЕО на Съвета, следва да се приложи директно нормата на директивата, определяща дванадесетмесечен период от време, през който дългосрочно пребиваващият гражданин е напуснал територията на Общността като предпоставка за отнемане правото на постоянно пребиваване на територията на съответната държава-членка. В случая Юешън е със статут на постоянно пребиваващо лице, за което не е установено, че не е пребивавало на територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца, с оглед на което и предпоставките за прилагане на ПАМ по отношение на него не са налице. С оглед на този извод и по изложените съображения, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, счита оспорената заповед за незаконосъобразна. Първоинстанционният съд неточно е приложил и тълкувал нормата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ и е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови друго, с което Заповед № ЗДМ 408/26.06.2006 г. на Директора на дирекция "Миграция" - МВР бъде отменена. Разноски в полза на касационния жалбоподател не следва да бъдат присъждани, тъй като такива не са претендирани. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение