Решение № 6671 от 21.6.2023 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Началник сектор, отдел Проверки при ТД на НАП София, подадена чрез пълномощника юрк. Б. Василев, срещу Решение 6409/02.11.2022 г., постановено по адм. дело 5157/2022 г. по описа на Административен съд София-град, с което по жалба на Кохинор София ЕООД е отменен Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) BG16RFOP002-2.095-3357/30.03.2022 г. издаден от Началник сектор, отдел Проверки при ТД на НАП София, потвърден с Решение АУПДВ-8/27.04.2022 г. на Директора на ТД на НАП София. В касационната жалба се аргументират доводи за неправилност на първоинстанционното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че съдът не е разграничил за кои периоди дейността е била ограничена и през кои преустановена, като аргументира законосъобразност на АУПДВ, с който е намален размерът на финансирането. Моли за отмяна на първоинстанционното решение и за постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата против процесния АУПДВ. Претендира присъждане на разноски. Ответникът Кохинор София ЕООД, оспорва в писмен отговор и в съдебно заседание, чрез управителя Б. Александров, основателността на касационната жалба и моли за оставяне в сила на оспорваното решение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба и правилността на обжалваното решение на посочените касационни основания, както и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е депозирана от страна по делото, в срок, срещу подлежащ на обжалване акт, поради което е процесуално допустима. За да се произнесе по нейната основателност, настоящият тричленен състав съобрази следното: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност в производството пред Административен съд София-град е бил АУПДВ BG16RFOP002-2.095-3357/30.03.2022 г., издаден от Началник сектор, отдел Проверки при ТД на НАП София, потвърден с Решение АУПДВ-8/27.04.2022 г. на Директора на ТД на НАП София, с който по отношение на Кохинор София ЕООД е установена сума за възстановяване в размер на 12 595,90 лв. главница, представляваща надплатени суми, както и лихви в размер на 1 397,85 лева. Актът е издаден на основание чл. 166 от ДОПК във вр. с чл. 26б, ал. 5 от ЗМДВИП и Заповед ЗЦУ-3473/01.12.2021 г. на изпълнителния директор на НАП, след извършена проверка за установяване на неправомерно получени средства, недължимо платени или надплатени суми във връзка с предоставена безвъзмездна финансова помощ по схема за набиране на заявления за подкрепа BG16RFOP002-2095 и BG16RFOP002-2.097 Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки по Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 2020 година. В хода на административното производство е установено, че дружеството е декларирало код на икономическа дейност 5610 Дейност на ресторанти и заведения за бързо обслужване, като е посочило обект на проектното предложение ресторант в гр. София, [улица], разполагащ със 150 места. По първа фаза на оперативната програма, след подадено проектно предложение, на дружеството е изплатена сума в размер на 23 094,39 лв., представляваща 20% от реализирания за референтния период оборот в размер на 115 471,96 лв. По втора фаза одобрената и изплатена сума възлиза на 13 367,55 лв., представляваща 20% от реализирания оборот в размер на 66 837,74 лева. След проверки, извършени в ИСУН и информационните масиви на НАП, приходните органи са приели, че бенефициентът е определил некоректно референтните периоди, като това е следвало да са за първа фаза от 27.11.2019 г. от 23:30 ч. до 31.01.2020 г. и за втора фаза от 01.02.2020 г. до 29.02.2020 година. Декларираният от дружеството оборот в проектното предложение за първа фаза е за периода от 29.10.2019 г. до 31.01.2020 г., а за втора фаза от м.02.2020 г. до м. 03.2020 година. Поради тези фактически установявания, е прието, че за първа фаза е налице надплащане в размер на 6 894,72 лв., а за втора фаза 5 701,18 лева, или общият размер на надплатените суми се равнява на 12 595,90 лв. главница, колкото са установени и с процесния АУПДВ, тъй като дружеството е бил недопустим кандидат за референтния период 29.10.2019 г. 27.11.2019 г. до 23:30 ч., както и за м. 03.2020 година. Този решаващ извод е мотивиран от правна страна с разпоредбата на чл. 26б, ал. 1 от ЗМДВИП, съгласно който средства се изплащат при преустановяване на дейността или част от нея, като е прието, че не се следва помощ при нейното ограничаване. При така установената фактическа обстановка и след извършена проверка съгласно чл. 168 във връзка с чл. 146 от АПК, административният съд е достигнал до извод за незаконосъобразност на процесния акт поради противоречие с материалния закон и неговата цел. Решаващата съдебна инстанция е преценила, че дейността на дружеството в периода от 29.10.2020 г. до 27.11.2020 г. (до 23:30 ч.) е била засегната от действието на Заповед РД-01-626/27.10.2020 г. и Заповед РД-01-655/13.11.2020 г. на министъра на здравеопазването, като в този период същата е била ограничена във връзка с въведени изисквания за физическа дистанция и намалено работно време. По отношение на периода м. 01.03 31.03.2020 г. е прието, че същият попада в обхвата на Заповед РД-01-132/26.02.2021 г., съгласно която отново са действали ограничения. През останалите периоди от 23:30 ч. на 27.11.2019 г. до 31.01.2020 г. и от 01.02.2020 г. до 29.02.2020 г. дейността на дружеството е била преустановена в резултат от Заповед РД-01-677/25.11.2020 г. и Заповед РД-01-718/18.12.2020 г., както е прието и в АУПДВ. Съгласно чл. 26б, ал. 1 от ЗМДВИП на микро, малки и средни предприятия, които в изпълнение на заповед на министъра на здравеопазването при извънредна епидемична обстановка са преустановили дейността си след 1 ноември 2020 г., се предоставят безвъзмездни средства в размер на процент от оборота им без ДДС за същия календарен период в рамките на периода от 1 март 2019 г. до 29 февруари 2020 г. включително, за срок до отпадането на съответното основание за преустановяване на дейността. С Решение 947 от 18.12.2020 г. на Министерски съвет на Република България, на основание чл. 26б от ЗМДВИП е взето решение със средства по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" в размер 156 000 000 лв., да бъде обявена процедура на директно предоставяне с конкретен бенефициент НАП, като е определено, че НАП е администратор на помощта по мярка "Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки. С решението са одобрени критерии и ред, по които НАП предоставя на микро, малки и средните предприятия помощта. В утвърдените за програмата "Условия за кандидатстване и условия за изпълнение за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, Схема за набиране на заявления за подкрепа BG16 RFOP002-2. 095 "Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП (нар. Условията), засегнати от временните противоепидемични мерки", по точно в т. 11. 1-4 "Критерий за допустимост", е предвидено, че допустими за кандидати за предоставяне на помощта са тези предприятия/юридически лица, чиято дейност е преустановена или ограничена вследствие на заповеди РД-01-626/27.10.2020 г., РД-01-655/13.11.2020 г., РД-01-677/25.11.2020 г., РД-01-718/18.12.2020 г., РД-01-20/15.01.2021 г., РД-01-52/26.01.2021 г. и РД-01-132/26.02.2021 г. на министъра на здравеопазването. При съобразяване с цитираните актове, съдът е счел, че независимо дали се касае за преустановяване или за ограничаване дейността на бенефициентите, и в двата случая е налице неблагоприятно въздействие върху правната сфера на адресатите на въведените противоепидемични мерки, поради което не е налице основание по чл. 26б, ал. 5 от ЗМДВИП за възстановяване на надплатени суми. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон. Спорът и пред настоящата касационна инстанция е правен и се свежда до това дали при определяне размера на безвъзмездната помощ следва да се вземат предвид не само периодите, през които дейността на дружеството е била преустановена, но и тези, през които е била ограничена. Съгласно чл. 26б, ал. 1, изр. първо от ЗМДВИП на микро, малки и средни предприятия, които в изпълнение на заповед на министъра на здравеопазването при извънредна епидемична обстановка са преустановили дейността си след 1 ноември 2020 г., се предоставят безвъзмездни средства в размер на процент от оборота им без ДДС за същия календарен период в рамките на периода от 1 март 2019 г. до 29 февруари 2020 г. включително, за срок до отпадането на съответното основание за преустановяване на дейността. Според текста на чл.26б, ал. 5 от ЗМДВИП, неправомерно получени средства, недължимо платени и надплатени суми се възстановяват ведно с лихвите по Закона за лихвите върху данъци, такси и други подобни държавни вземания от датата на получаване на средствата до датата на възстановяването им. Съгласно т. 11.1, подточка 4 от Условията за кандидатстване кандидатите трябва да са преустановили или ограничили дейността си в резултат на Заповеди с РД-01-626/27.10.2020 г., РД-01-655/13.11.2020 г., РД-01-677/25.11.2020 г., РД-01-718/18.12.2020 г., РД-01-20/15.01.2021 г., РД-01-52/26.01.2021 г. и РД-01-132/26.02.2021 г. на министъра на здравеопазването в търговските обекти, по отношение на които се заявява подкрепа, и да развиват основна или допълнителна икономическа дейност (съгласно данни за 2019 г.) в един от следните кодове/сектори съгласно Класификация на икономическите дейности (КИД 2008 Приложение 3 към настоящите Условия): 56 Ресторантьорство. От една страна, не са преустановени, включително частично, по смисъла и за целите на условията за кандидатстване дейности, за упражняването на които са въведени със заповедите на министъра на здравеопазването някои ограничения, например: определяне на максимален брой присъстващи, или ограничаване на присъствието чрез посочване на относителен спрямо общия капацитет, упражняване на дейността само в части от търговския обект, определяне на по-големи от обичайните за търговията отстояния и др. В конкретния случай, спорните периоди, по отношение на които е поискано възстановяване на средства, са именно такива, през които са действали ограничения с цел поддържане на физическа дистанция. Водещо в правната рамка, уреждаща отпускането на помощта, е изискването на чл. 26б от ЗМДВИП да става въпрос за преустановяване на дейността или с други думи в резултат на издадените заповеди на министъра на здравеопазването съответните действия по предоставяне на стоки или услуги са преустановени изобщо от предприятието, макар и това да би могло да се отнася само за част от дейността му. От друга страна, между т. 11.1, подточка 4 от Условията и чл. 26б, ал. 1, изр. първо от ЗМДВИП е налице колизия, като според законовата разпоредба се предоставя безвъзмездна финансова помощ при преустановяване на дейността, а според Условията помощ се следва и при ограничаването ѝ. В тази връзка следва да бъдат съобразени правилата на Закона за нормативните актове, съгласно които в случай на противоречие между актове от различна степен, следва да бъде приложен по-високия по степен акт. Предвид това, в случая следва да се приложи правилото на чл. 26б, ал. 1 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. за преодоляване на последиците, а не разпоредбите на Условията и критериите и реда за предоставяне на БФП. Условията обвързват кандидатите, но не могат да разширяват обхвата, установен от закон, като при противоречие със закон нямат действителни последици (в този смисъл Решение 5038/11.05.2023 г., постановено по адм. дело 10524 / 2022 г. по описа на ВАС). С оглед изложеното първоинстанционното решение следва да бъде отменено като постановено в противоречие с материалния закон и вместо него следва да се постанови ново, с което да бъде отхвърлена жалбата на дружеството срещу процесния АУПДВ. По разноските: Предвид на резултата по спора и навременно заявената претенция, в полза на касатора се следват разноски за юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции в размер на 100 лв. за всяка от инстанциите на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от гореизложеното и в този смисъл и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, пр. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,