Решение № 13960 от 21.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10349/2014 г.

Решение № 13960 от 21.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10349/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби. Първата жалба е подадена от "ПИ ЕС ПИ" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от управителя Юлиян Тодоров Димов, подадена чрез адв. Димитър Костов от Адвокатска колегия - Пловдив срещу решение № 718 от 5.06.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-579/16.05.2014 г. Със същото решение е оставена без уважение жалбата на "Пи Ес Пи" ЕООД с вх. № ВХР-2734/22.11.2013 г. срещу решение № 128/06.11.2013 г. на кмета на Община Балчик за обявяване на класиране и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на "Консервация, реставрация и социализация на Туристически атракции на територията на Община Балчик", в частта по обособена позиция № 3, открита с Решение № 73 от 09.07.2013 г. на възложителя. С касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението в обжалваната част като постановено в нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението в тази обжалвана част и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да се отмени акта на възложителя за отстраняване на този участник и преписката да се върне за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Втората жалба е подадена от Обединение "РЕСТАВРАЦИЯ БАЛЧИК - 2013", със седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от Емануил Иванов Петров с участници в обединението "КАПИТОЛ ГРУП" ЕООД, гр. София и "РЕСТ-ДИМИТРОВ" ЕООД, гр. Пловдив, срещу същото решение на Комисията за защита на конкуренцията с което по жалбата на "Екса" АД е отменено като незаконосъобразно решение № 128/06.11.2013 г. на кмета на Община Балчик за обявяване на класиране и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на "Консервация, реставрация и социализация на Туристически атракции на територията на Община Балчик", в частта по обособена позиция № 3. С тази касационна жалба решението е обжалвано в частта на т. 1 и т. 2 от диспозитива, с които е отменен оспорения акт на възложителя и преписката е върната за продължаване на процедурата на етап разглеждане и оценка на техническите оферти в плик № 2 по обособена позиция № 3. Касационният жалбоподател излага доводи за неправилност на решението в обжалвана част и постановяване друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлено оспорването. Жалбоподателите - Участници в Обединение "Реставрация Балчик - 2013": "Капитол груп" ЕООД и "Рест - Димитров" ЕООД, редовно призовани. Представляват се от адв. Минко Русенов от АК- София, който в съдебно заседание поддържа жалбата и представя писмена защита. Жалбоподателят - "Пи Ес Пи" ЕООД, редовно призован, не се представлява. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не се представлява. Ответната страна - кметът на община Балчик, редовно призован, не изпраща представител. Ответната страна - "Европлам" ООД, редовно призована, не се представлява. Ответните страни - Участници в "Оброчище" ДЗЗД: "Рестстрой" ООД и "Зарастрой" ООД, редовно призовани, не се представляват. Заинтересованата страна - "Екса" АД, редовно призована, не се представлява. Заинтересованата страна - Участници в Консорциум "Реставрация Балчик" ДЗЗД: "Лъки 2006" ООД, "Мистрал 7" ООД, редовно призовани, не се представляват. Заинтересованата страна - "Весела" ООД, редовно призована, не се представлява. Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на "ПИ ЕС ПИ" ЕООД. Счита, че КЗК правилно е приела решението на възложителя за законосъобразно, тъй като жалбоподателят не е представил надлежни валидни доказателства за реализиран оборот от строителството на обекти, сходни с предмета на обществената поръчка /консервация и/или реставрационни работи по недвижими паметници на културата с категория строителство, съобразно строежа - предмет на обособената позиция, за която участникът е представил оферта /. По отношение на касационната жалба подадена от Обединение "Реставрация Балчик 2013" счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно. Като правилен намира извода на КЗК за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя. Счита за обосновани изводите на КЗК, че решението на възложителя е немотивирано, както и преценката на КЗК за немотивираност на протокола на комисията на възложителя относно поставените оценки на техническите предложения на участниците по обособена позиция № 3. Предвид констатираната немотивираност на протокола на комисията, представляващи мотиви на решението на възложителя е довело до немотивираност на крайния акт по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. По тези съображения предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба на "ПИ ЕС ПИ" ЕООД, гр. София е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 128/06.11.2013 г. на кмета на община Балчик за обявяване на класиране и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на "Консервация, реставрация и социализация на Туристически атракции на територията на Община Балчик", в частта по обособена позиция № 3, открита с Решение № 73 от 09.07.2013 г. на възложителя. Решението е оспорено от участника "ПИ ЕС ПИ" ЕООД, гр. София, който е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е преценила като законосъобразен акта на възложителя в тази оспорена част. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че в документацията за участие във възлагателната процедура, в Раздел III. 2.2) "Икономически и финансови възможности" от обявлението и Раздел III "Изисквания към участниците" от документацията за участие в процедурата участниците е въведено изискване към участниците да имат реализиран оборот от строителството на обекти, сходни с предмета на поръчката (консервационни и/или реставрационни работи по недвижими паметници на културата с категория строителство, съобразно строежа - предмет на обособената позиция, за която участникът представя оферта) през последните три години (2010 г., 2011, г. и 2012 г.) в размер не по-малко от 1 481 600 (един милион четиристотин осемдесет и една хиляди и шестстотин) лева без ДДС по обособена позиция № 3. При провеждане на възлагателната процедура комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изпълнила задълженията си по чл. 68, ал. 8 от ЗОП и от представените доказателства за доказване на това квалификационно изискване, правилно е прието, че комисията правилно е упражнила правото си за проверка на декларирани обстоятелства и съответно преценила, че не е доказан специфичен оборот в размер на 1 481 600 лева без ДДС. Представените допълнителни доказателства (протоколът за приемане на извършени СМР от Консорциум "Холдинг Пътища - Пи Ес Пи" ДЗЗД и "Пи Ес Пи" ЕООД) правилно не са кредитирани като валидно доказателство, доколкото не изхождат от възложителя Община Добрич и не гарантират извършени плащания, т. е. реализиран оборот. По отношение наведените доводи за незаконосъобразност решението на възложителя по второто основание за отстраняването му от участие в процедурата, според което участникът не е представил изискани по чл. 68, ал. 7 от ЗОП допълнителни документи относно предложените ключови експерти, решаващият орган е приел, че след като жалбоподателят правилно е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, то не следва да се разглежда по същество второто основание за отстраняване, тъй като това няма да доведе до промяна в правното положение на "Пи Ес Пи" ЕООД. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на участника "Пи Ес Пи" ЕООД. Настоящият състав приема, че решението, в частта с която е оставена без уважение жалбата на този участник във възлагателната процедура е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. В Раздел III. 2.2) "Икономически и финансови възможности" от обявлението и Раздел III "Изисквания към участниците" от обявлението за участие в обжалваната обществена поръчка е заложено изискване за доказване на икономически и финансови възможности на участниците в процедурата, а именно да представят валидни доказателства за реализиран оборот от строителството на обекти, сходни с предмета на поръчката (консервационни и/или реставрационни работи по недвижими паметници на културата с категория строителство, съобразно строежа - предмет на обособената позиция, за която участникът представя оферта) през последните три години (2010 г., 2011, г. и 2012 г.) в размер не по-малко от 1 481 600 лева без ДДС. Списък с основните договори за строителството, което е предмет на обществената поръчка консервационни и/или реставрационни работи по недвижими паметници на културата с категория строителство, съобразно строежа - предмет на обособена позиция. Обектът в процесната Обособена позиция 3 попада във II-pа категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 2, б. "p" от ЗУТ - недвижими културни ценности с категория "местно значение", съгласно издадено разрешение за строеж № 28/14.03.2011 г. С упражненото от възложителя правомощие по чл. 68, ал. 8 от ЗОП, е предоставена възможност на участника за представяне на допълнителни документи. При констатираните несъответствия във връзка с доказателствата за реализиран оборот от строителството на обекти, сходни с предмета на поръчката, участникът "Пи Ес Пи" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на етап разглеждане и оценка на документите в Плик № 1 от офертите на участниците. Правилна е преценката на Комисията за защита на конкуренцията, че представените от участника договори за доказване на минимални изисквания за икономически и финансови възможности на участниците не отговарят на изискванията на възложителя за изпълнение на дейности сходни с предмета на поръчката. КЗК е извела законосъобразен извод относно приетото от помощния орган на възложителя, че представеният протокол за приемане на СМР от Консорциум "Холдинг Пътища - Пи Ес Пи" ДЗЗД от Строителя "Пи Ес Пи" ООД с дата 20.12.2012 г. не е годно доказателство за изпълнение дейности по сключен от участника договор, като партньор в консорциум, породи което е приела че не е годно доказателствено средство за наличие на оборот след като към представеното доказателство не са приложени фактури, извлечения от банкови сметки на дружеството и/или др. подобни удостоверителни документи за трансфери на парични средства. Представените от касационния жалбоподател доказателства не са такива, които да удостоверят икономически и финансови възможности. В случая както комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, така и Комисията за защита на конкуренцията правилно са приложили предвидените от възложителя изисквания и са стигнали до правилен извод, че офертата на участника "Пи Ес Пи" ЕООД не отговаря на изискване на възложителя, предвидено в Раздел III. 2.2) "Икономически и финансови възможности" от обявлението за участие в обществената поръчка. Законосъобразен е извода на КЗК, че оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя подлежи на отстраняване, както е сторено с обжалваното решение, поради което оспорването като неоснователно е отхвърлено. Правилен е и изводът на КЗК относно липсата на правен интерес у жалбоподателя да оспорва решението на възложителя относно второто основание за отстраняването му от участие в процедурата, а именно че не е представило доказателства за удостоверяване на техническите възможности по контрола на качеството, тъй като същият правилно е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а разглеждането по същество няма да доведе до промяна в правното му положение. По тези доводи настоящият състав счете, че решението на Комисията за защита на конкуренцията, обжалвано от "Пи Ес Пи" ЕООД в частта му по т. 5 от диспозитива е правилно и следва да бъде оставено в сила. По отношение на производството пред Комисията за защита на конкуренцията образувано по жалба, подадена от "ЕКСА" АД, с която е оспорено решението на възложителя в частта, с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка Обединение "РЕСТАВРАЦИЯ БАЛЧИК - 2013" по обособена позиция № 3, КЗК е преценила като основателен довода на оспорващата страна, че при провеждане на възлагателната процедура е допуснато нарушение на изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Съгласно тези изисквания комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е длъжна да посочи в протоколите мотиви и аргументи за извършеното оценяване на съответните технически показатели. КЗК е приела, че липсата на адекватни и относими към естеството на конкретните технически предложения мотиви е по своята същност съществен порок в процедурата за възлагане на обществена поръчка, който порок рефлектира и върху крайния акт на възложителя. Настоящият състав счете, че правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията във връзка с допуснати нарушения по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП са незаконосъобразни и необосновани с оглед представените пред тази инстанция писмени доказателства. За да стигне до правен извод за допуснато нарушение при оценяване на техническите предложения на участниците, КЗК е приела, че в протокола на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП не е отразена аналитичната дейност на комисията, поради което не може да бъде осъществен контрол за законосъобразното прилагане на методиката за оценка на офертите по техническите показатели. Пред настоящата инстанция са представени експертните оценки на членовете на комисията. В тези експертни оценки са изложени подробни мотиви, обективиращи аналитичната дейност по оценка на техническите предложения на допуснатите до този етап участници. В протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите изрично е отбелязано, че поставените оценки на техническите оферти на допуснатите кандидати е определена на основание експертните оценки на членовете на комисията, като по отношение на участниците "ЕКСА" АД и Обединение "РЕСТАВРАЦИЯ БАЛЧИК - 2013" по показател "Техническо предложение" по обособена позиция № 3, помощния орган на възложителя е оценил офертите им с максимален брой точки - 70 т., изчислен по формулата П1 = А + Б. При извършения анализ на техническите предложение на двамата участници, оценителната комисия е използвала еднакъв способ на мотивиране дадените от нея оценки. Участниците "ЕКСА" АД и Обединение РЕСТАВРАЦИЯ БАЛЧИК - 2013" са оценени по подпоказател А - "Технологична последователност на строителните процеси" с максималния брой от 35 точки, както и по подпоказател Б - "Управление на риска", също са били оценени с максималните 35 точки. При конкретното оценяване, конкурсната комисия е описала индивидуалните оценки на всеки чл. на комисията отразени в табличен вид и общите констатации в протокола при описанието на съществените елементи. При това положение, настоящият състав намира, че оценката не техническите оферти е извършена при спазване на изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като експертната оценка, обективираща аналитичната дейност на членове на комисията, притежаващи необходимата професионална компетентност, е извършена в отделен акт, който следва да се счита неразделна част от протокола на комисията. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че не е допуснато нарушение при провеждане на възлагателната процедура при оценка на техническите предложения на участниците. Предвид на изложеното и във връзка с касационната жалба, подадена от Обединение "РЕСТАВРАЦИЯ БАЛЧИК - 2013", следва да се отмени обжалваното решение, в частта по отношение на постановения диспозитив в т. 1, както и в постановения диспозитив в т. 2 определящ етапа от който следва да проведе новата процедура. С този диспозитив е разпоредено след връщане на преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап разглеждане и оценка на техническите оферти в плик № 2 по обособена позиция № 3. По отношение на диспозитива на решението в т. 3 и 4, поради това, че не е обжалвано в тази му част, същото е влязло в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение