Решение № 6624 от 5.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4139/2015 г.

Решение № 6624 от 5.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4139/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационна жалба от "Щрабаг" ЕАД със седалище в град София против решение № 198 от 11.03.2015 г. по преписка № КЗК-103/104/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № ОП-32-РШ-002 от 9.01.2015 г. на изпълнителния директор на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" (НКСИП) за откриване на ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се възражения за необоснованост и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата.

Ответната страна - Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" изразява становище за неоснователност на жалбата.

Ответната страна - Национален археологически институт с музей при Българска академия на науките също не взема отношение.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че независимо от липсата на осигурени средства към момента на откриване на процедурата, обстоятелството, че тя е предвидена за финансиране от фондове на ЕС, позволява прилагането на § 24 от ПЗР на ЗУТ. Счита, че не са допуснати нарушения във връзка с критериите за подбор, нито на нормата на чл. 4, т. 4 ЗОП, тъй като предвидените дейности по теренни археологически проучвания имат съпътстващ характер.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Щрабаг" ЕАД против решение на възложителя за откриване на ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка. Направени са многобройни възражения за противоречие на решението и одобрените с него обявление и конкурсна документация с изискванията на ЗОП, ЗУТ и ЗКН: незаконосъобразно прилагане на договорните условия на Международната федерация на инженерите консултанти (ФИДИК); незаконосъобразно участие на управляващия орган; нарушение на равнопоставеността на кандидатите във връзка с предоставената възможност в предварителния подбор да участват и лица, които са изработили идеен проект; включване в предмета на поръчката на теренни археологически проучвания в нарушение на правилата на ЗКН, чл. 4, т. 4 ЗОП и невъзможност тези дейности да бъдат финансирани от фондовете на ЕС; нарушение на чл. 144, ал. 1 и 5 и чл. 148, ал. 4 ЗУТ; неправомерно изменение на договорните условия на ФИДИК, Жълта книга, водещо до неоправдано прехвърляне на рискове и отговорности от възложителя към изпълнителя - повишаване на цени, действия на администрацията, климатични условия и др.

От приложената административна преписка във връзка с обстоятелствата, залегнали в жалбата, КЗК е установила, че с решение от 9.01.2015 г. изпълнителният директор на НКСИП е открил процедура за създаване на система за предварителен подбор. Определил я е като ограничена процедура, поради сложността на поръчката и необходимостта от провеждане на предварителен подбор. Поръчката е в сферата на строителството и има за предмет проектиране и строителство за доизграждане на автомагистрала "Хемус" (етап 1) по две обособени позиции в зависимост от участъка. Първата е за участък А2; (Ябланица) до III-307. Втората е от III-307 до II-35. Специално е предвидено изпълнението на предмета в съответствие с договорните условия на ФИДИК, Жълта книга. Предвижданите за изпълнение основни по вид дейности са изготвяне на технически проекти, работни чертежи и детайли, цялостно изграждане и пускане в експлоатация на участъка по всяка обособена позиция с извършване на необходимите теренни археологически проучвания съгласно Закона за културното наследство. Ограничено е кандидатстването до участие само за една обособена позиция. С решението и обявлението са въведени минимални изисквания за предварителен подбор, включващи и установяване на опит при извършване на поне едно проектиране на идеен или технически проект на АП или път I клас с дължина най-малко 10 км; на поне едно проектиране на пътен, ЖП или метро тунел и поне едно теренно археологическо спасително проучване по смисъла на чл. 147, ал. 5, т. 2 за линейни инфраструктурни проекти над един милион лева. Утвърдена е конкурсната документация, включваща и Общи договорни условия на ФИДИК, Жълта книга и Специфичните договорни условия. На 23.01.2015 г. е публикувано и решение по чл. 27а, ал. 1 ЗОП за промяна. Предоставено е и становище от АОП по реда на чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП. Във връзка с включването на теренни археологически проучвания, е разменена кореспонденция с управляващия орган на ОПТТИ и други държавни органи.

КЗК се е произнесла по направеното от жалбоподателя искане за налагане на временна мярка - спиране на процедурата. С определение № 169 от 18.02.2015 г. го е оставила без уважение. Определението е обжалвано с частна жалба от "Щрабаг" ЕАД, по която е образувано адм. дело № 2957/2015 годна на ВАС, четвърто отделение. Съдът е приел частната жалба за неоснователна и е оставил в сила обжалваното определение. Към датата на приключване на устните състезания по делото, тя се намира на етап - разглеждане на подадените заявления за съответствие с изискванията по предварителния подбор.

При тези данни по преписката, КЗК е разгледала и обсъдила поотделно всяко едно от възраженията по жалбата. По възражението за противоречие на решението на възложителя с § 24, ал. 1 и 2 ЗР на ЗУТ е посочила, че инвестиционният проект е пряко относим към Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" (ОПТТИ), чиито бенефициенти са възложителят и Агенция "Пътна инфраструктура". Включен е в приоритетна ос 2 "Развитие на пътната инфраструктура" и се очаква последващо финансиране. Комисията е развила и доводи, че прилагането на договорните условия на ФИДИК не е ограничено законодателно само до инфраструктурните проекти, финансирани със средства от фондове на Европейския съюз. Посочила е, че участието на УО на ОПТТИ е предвидено именно във връзка с начина на финансиране. На следващо място КЗК е приела за неоснователни доводите за въведени антиконкурентни клаузи във връзка с допускане до подбора на кандидати, установили опит в изготвянето на идейни проекти, доколкото в обхвата на поръчката попада изготвянето само на технически проекти по двете обособени позиции. Обосновала се е със сходството при изработването на двата вида проекти. Отделно от това е посочила, че липсата на изрично предвиждане за опит да се счита и опитът, придобит извън страната, не съставлява нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП, тъй като никъде не се изисква проектирането да е съобразно българското законодателство. Във връзка с тази група възражения е съобразила още, че изписването на изискването, като "проектиране на идеен или технически проект" не създава никакви затруднения за разбиране от заинтересованите лица.

КЗК специално е анализирала доводите за противоречие на решението за откриване на процедурата с чл. 4, т. 4 ЗОП по отношение на теренните археологически проучвания. За да ги приеме за неоснователни е изложила три мотива: дейността по тези проучвания има изцяло съпътстващ характер; съставлява изключително ниско перо от стойността на възлагателния договор; няма заложени в документацията специфични изисквания, а изцяло се препраща към правилата, залегнали в ЗКН и Наредба № Н-00-0001. Въз основа на това е направила извод, че с включването на ТАП, като част от предмета на поръчката, не са засегнати интересите на субектите, правоспособни да ги реализират, а от там не се стига и до нарушаване на правилата за свободна и лоялна конкуренция.

КЗК е приела за неоснователни доводите за неправомерно определяне в конкурсната документация на три отделни понятия за цената: "Максимална договорна цена"; "Приета договорна цена" и "Договорна цена", което има за последица неяснота и несигурност за размера на задължението. За целта е обсъдила определенията на всяка една от трите цени и ги е приела за ясни и еднозначни. По същия начин се е произнесла и по възраженията за допуснати нарушения на новите законови правила при определяне на подизпълнители. Счела е за изцяло необосновани възраженията на жалбоподателя за ограничаване на формата на гаранцията; за неяснота относно лицето, изпълняващо функциите на ръководител на проекта; заплащането на неустойка, изготвянето на месечни отчети; работното време; начина на изпълнение; сезонни ограничения при изпълнението на някои видове работи; отстраняването на дефекти; заявяването на сертификати за междинни плащания и сроковете за плащания. С това комисията е отчела, като неоснователни всички възражения за неправомерно изменение на условията на ФИДИК в полза на възложителя и в ущърб на кандидатите. Извела е краен правен извод за неоснователност на жалбата и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно.

В касационната жалба под формата на доводи за необоснованост на акта на комисията и противоречието му с материалния закон, се повтарят отново същите възражения. Твърди се, че не е осигурено финансиране за изпълнение на проекта, в това число и със средства по европейските програми. Това според касатора е на първо място пречка за прилагане на условията на ФИДИК, на второ място въобще за провеждане на процедурата и на трето място за включване на консултирането й от Управляващия орган на ОПТТИ. При разглеждане на възраженията, съдът приема съдържащата се информация в становището на възложителя, кореспондираща изцяло с историята на АМ "Хемус", отразена на неговия сайт, както и принадлежността на тази магистрала към Европейската пътна мрежа. Приема и обстоятелството, че досегашните извършени работи по "Хемус" са финансирани със средства, предвидени в действащите по ОП "Транспорт" 2007-2013 г. от Кохезионния фонд. Приема и данните, съдържащи се в ОПТТИ, където са описани приоритетните за финансиране инфраструктурни проекти и е посочено, че процесният първи етап от "Хемус" ще бъде финансиран в случай на наличие на средства в бюджета на оперативната програма. Счита за съществено обстоятелството, че с решението на възложителя за откриване на процедурата от 9.01.2015 г., респективно с утвърдените с него обявления и конкурсна документация ясно, категорично, последователно и безпротиворечиво е определено, че финансирането на проекта, предмет на поръчката и сключения в резултат на нея възлагателен договор е обвързано със средства на оперативната програма. Така в обявлението, раздел IV. 2), озаглавен "Информация относно средства от Европейския съюз" е посочено, че поръчката е във връзка с проект, финансиран с такива средства и то именно от програма ОПТТИ 2014-2020 г. Начинът на финансиране предопределя и останалите детайли от самата процедура: извършване на предварителен контрол от страна на АОП с правно основание чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП, участие на Управляващия орган; прилагане на условията на ФИДИК, начинът на разплащане, изготвянето на отчетите за напредъка; приемането на дейностите и всички особени изисквания, въведени при реализацията на проекти със средства по европейски програми. След като възложителят изцяло е обвързал процедурния проект с такова финансиране, то той може да го започне и довърши по начина, определен в параметрите на настоящия възлагателен договор само при обезпечаването на средствата. Още повече, че в приложеното по делото на л. 128 становище на АОП при реализирания предварителен контрол в раздел първи, поле "Обществена поръчка се финансира" е отбелязана опцията на финансиране изцяло или частично със средства на ОПТТИ 2014-2020 г. От значение е и фактът, че се касае за процедура за създаване на система за предварителен подбор.

Повтаря се възражението за нарушаване на принципа на свободна и лоялна конкуренция с допускането до участие в предварителния подбор и на кандидати, които установяват опит при изработване на идейни проекти, което не попада в обхвата на поръчката. Осигуряването на тази възможност е залегнала в изискваните минимални нива към техническите възможности в обявлението за поръчката и е описано подробно в т. 6 от приетите от КЗК установени факти. Направеният от нея извод, че с това по никакъв начин не се засяга равното третиране на кандидатите е правилен. Съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 1 ЗОП, за доказване на техническите възможности и/или квалификация на кандидатите, може да се изиска от тях представяне на списък на услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка. Въведеното в конкретния случай изискване да е изпълнена услуга по изготвяне поне на един идеен или технически проект на автомагистрала или път I клас с дължина най-малко 10 км позволява да се установи опита, натрупан при изпълнение на същия предмет на поръчката или на сходен такъв. Наличието на сходство е видно от нормата на чл. 139, ал. 1 ЗУТ, която определя, както техническия, така и идейния проекти, като отделни фази от инвестиционните проекти. Легалната дефиниция на инвестиционните проекти е дадена в § 3, т. 1 от ДР на Наредба № 4/2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, като проекти, предназначени за строителство на обекти. В случая включването на опит при изготвяне и на сходни проекти само позволява отваряне на поръчката към повече кандидати, респ. участници, тъй като въведените изисквания за минимално ниво на технически възможности, разгледани в тяхната цялост по първите две точки на лист 9 от обявлението биха ограничили кръга на субектите, разполагащи с техническите възможности за изпълнението й. Анализът им показва, че с предоставянето на възможност за участие и на кандидатите, които освен съответствие с другите изисквания, докажат опит при извършване на идеен проект на автомагистрала или път I клас (при поставените от възложителя ограничения) не дава предимство на някой участник, поради което не нарушава забраната на чл. 25, ал. 6 и в същото време покрива критериите, поставени в ал. 6 на същата разпоредба.

Обстоятелството, че в обявлението граматически неточно е изписано "проектиране" на идеен или технически проект, вместо по-подходящата дума "изработване" може да се приеме за граматически неправилно, но в никакъв случай, че съставлява закононарушение. Такова не е и липсата на изрично предвиждане на възможност опитът да се доказва чрез изпълнение на описаните проекти извън страната, поради простата причина, че не е фиксирано противоположното изискване - опитът да е на територията на страната или при спазване на изискванията на националното ни законодателство. Цялостната неоснователност на подобно възражение практически се доказва и с постъпилата в хода на образуваното съдебно производство информация за кандидатите, подали заявление за участие на етапа на предварителния подбор - от 16 кандидати, половината са чуждестранни дружества.

Отново се твърди, че решението на възложителя в частта му, в която в предмета на поръчката е включено и извършване на необходимите теренни археологически проучвания, не съответства на новата редакция на чл. 4, т. 4 от закона - изваждаща ги от приложното поле на закона. Повторно се развиват многостранни доводи за наличието на всички предпоставки на цитираната разпоредба, правещи недопустимо включването на ТАП в обхвата на поръчката. Доводите се разминават напълно с подробните и важни за субектите, ангажирани в изпълнението на инфраструктурни проекти, методически указания, дадени от АОП при изпълнение на условието по чл. 19, ал. 5 ЗОП и реда, предвиден в ППЗОП. При изпълнение на вмененото й законово правомощие с разпоредбата на чл. 19, ал. 2, т. 1 ЗОП, АОП е издала на 17.09.2014 г. изрични указания по прилагане на чл. 4, т. 4 ЗОП при възлагане на ТАП конкретно във връзка с инвестиционната дейност на възложителите. В тях е изложила обосновани мотиви в три насоки: първата е, че опазването на културно-историческото наследство, не е част от дейността на възложителите на строителни обекти. Втората е, че необходимостта от извършване на такива е породена от необходимостта да бъде освободен терена за реализация на бъдещата дейност. Към този мотив следва да се добави, че би следвало да се има предвид не каквото и да било освобождаване, а освобождаване по начин, който изцяло да игнорира дори потенциалната вероятност да бъдат увредени обекти на това наследство. Третата е, че ползите от проучванията остават само за дейността на други лица и за обществото, като цяло. Тези мотиви са обосновали тезата на агенцията, че ползата от освобождаването на терена е полза само за възложителя в дейността му по реализиране на строителния проект. А това от своя страна не покрива съдържанието на последното императивно изискване на чл. 4, т. 4 от закона. Поради това, АОП е направила крайния извод, че ТАП, свързани с инвестиционната дейност на възложителя, не са изключени от приложното поле на закона. Указанията са спазени от НКСИП, като тази задължителна дейност, без реализирането на която е невъзможно проектирането и строителството на "Хемус", е включена в предмета на поръчката. При това ясно и недвусмислено е отразено още в раздел II-1-5) от обявлението, задължението на бъдещия изпълнител да я извърши при спазване на особените изисквания и условия на Закона за културното наследство. Това на свой ред предпоставя пълно съвместяване между изискванията на ЗОП от една страна и ЗКН от друга и то по начин, който да обезпечи задоволяване на специфичния интерес на възложителя от изпълнение на строителството от една страна и на научната общност и на обществото от друга научна, познавателна и културно-историческа страна. Обосновани са изводите на КЗК, че в този случай не би се стигнало до ограничаване правата на участие на специалистите, определени в ЗКН, тъй като сред техния кръг са лицата, които имат законовата компетентност по ЗКН и съответната наредба да извършат такива проучвания. Подобна компетентност субектите на строителния бизнес не притежават.

Преценени от този аспект опасенията на жалбоподателя, че с европейските средства, не биха могли да се финансират научни изследвания, което ще доведе до невъзможност те да бъдат заплатени, са изцяло неоснователни. Предмет на финансиране ще бъде изграждането на автомагистралата, като част от Европейската пътна мрежа, а не научните изследвания в областта на археологията. В този смисъл е и приложеното по преписката пред КЗК писмо от 12.11.2014 г. от УО на ОПТТИ със съдържащата се в него информация за отказано от МФ сертифициране на разход по програмата по договор без провеждане на обществена поръчка, при който възложителят се е позовал на хипотезата на чл. 4, т. 4 от закона.

Неоснователни са твърденията на несъответствие на документацията с условията на чл. 144 и чл. 148 ЗУТ, които вменявали в правомощие на възложителя получаването на съответните документи и разрешения. Мотивите на КЗК, че това може да се извърши от изпълнителя чрез упълномощаване, не противоречат на закона. Още повече, че това може да стане по всяко време от изпълнение на договора и без да е необходимо изричното му предвиждане в документацията.

Останалите възражения в касационната жалба повтарят възраженията в жалбата пред КЗК относно извършените от възложителя промени на Общите условия на ФИДИК за конкретната поръчка. Относими към решаването им са договорните условия, част Б "Специфични условия", с които по същество е извършено адаптиране на Общите условия чрез изменение и допълнение. Те са необходими, дотолкова, доколкото се налага прецизирането на правилата в съответствие с националното законодателство.

• Необосновано се възразява срещу допълването на определените в т. 1.1.2 от общите условия "Страни и лица" с дефиниция на понятието "Проектант". Фигурата не е определена по никакъв начин в ОУ, което е наложило допълнението. Необходимостта от уредбата произтича от предмета на поръчката включващ, както строителство, така и проектиране - изготвяне на технически проект. Това налага приобщаване на изискванията на чл. 162 ЗУТ и ЗКАИИП специално по отношение на проектанта, като част от изпълнителския екип и е неотносимо към строителя.

• Повтарят се доводите срещу използвания от възложителя подход при определянето на три вида цени. Всъщност се възразява за незаконосъобразност на включването на ново понятие "Максимална договорна цена" (МДЦ). По начинът, по който тя е определена, това е цената на договора по смисъла на ЗОП, която не може да се променя. Приетата договорна сума (ПДС) по т. 1.1.4.1 от общите условия е определена, като сумата, приета в писмото за приемане на изпълнението и завършването на обекти и за отстраняването на всякакви дефекти. Дори граматически е видно, че ако в единия случай става въпрос за цена, то във втория случай се има предвид сума. На свой ред "Договорната цена" по т. 1.1.4.2 от ОУ се формира от глобално Приетата договорена сума, но корегирана в съответствие с договора. Дефинициите в ОУ не фиксират точна цена, тъй като е предвидена възможността за корекцията й. Това обаче влиза в стълкновение с правилата на националното законодателство. Противоречието е преодоляно от възложителя с включването на новото понятие МДЦ. Съотношението между двете е ясно определено в променената подклауза 3.5.

• Преуреждането на общите условия във връзка с подизпълнителските договори е също пряка последица от националните ограничения. Приетите допълнение са изцяло в съответствие с новата разпоредба на чл. 45а ЗОП. Що се касае до новата буква б. б от Под клауза 4.4 от специфичните условия, то тя е въведена от възложителя с цел упражняване на контрол при замяната на подизпълнителите и е в рамките на оперативната му самостоятелност. След като не противоречи на императивна законова норма, тя не е незаконосъобразна. При това промяната е изцяло съгласувана чрез допълнение в под-клаузата 3.1 относно задълженията и правомощията на инженера.

• Уреждането на правата на инженера в Клауза 3 от Специалните условия е изцяло в съответствие с правилото на § 24, ал. 2 ЗР на ЗУТ - правата, задълженията и отговорностите на инженера да се уредят подробно в Специалните условия. По начина, по който са регламентирани, не се влиза в противоречие със законовите разпоредби. Необосновано е извършеното от жалбоподателя тълкуване на абзац втори от Пок-клауза 3.1 в частта й, в която са вписани определени задължения при хипотези на промени водещи до потенциалната възможност Договорната цена да превиши Максималната договорна цена. По отношение на изменението на възлагателния договор, националните правила в чл. 43 ЗОП са категорични и безпротиворечиви и спазването им е обезпечено с предвидената административнонаказателно отговорност. Компетентността на инженера, като единство от права и задължения по никакъв начин не може да доведе до изменение на МДЦ извън законовите хипотези.

• Възражението за ограничение на правата на кандидатите при представянето на Гаранция за изпълнение, уредена в Подклауза 4.2 от специалните условия е несериозно с оглед императивните правила на чл. 60, ал. 1 и особено ал. 2 от закона. Именно с оглед националната уредба, възложителят е извършил изменението на абзац първи и втори от Подклауза 4.2 от Общите условия. Текстът след промяната в Специалните условия следва да се тълкува с останалата непроменена част от клаузата в Общите условия, при което е видно, че той касае банковите гаранции.

• По отношение на твърдяната от жалбоподателя неяснота основно представителя на изпълнителя, съдът намира, че тя би следвало да му се изясни чрез упражняване на правомощието по чл. 29, ал. 1 ЗОП.

Останалите възражения в т. 11 от касационната жалба буквално преповтарят възраженията в жалбата, инициирала производството пред КЗК. Те са предмет на обсъждане от комисията, като за неприемането им са изложени съответните правни доводи, кореспондиращи с нормативните правила. Постановеното решение в неговата цялост е правилно и следва да се остави в сила.

С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалните представители на възложителя, жалбоподателят следва да заплати разноски в размер на 500 лева за юрисконсултско възнаграждение.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение