Решение № 3928 от 14.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1361/2025 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ/Агенцията), с БУЛСТАТ 000695089, със седалище в гр. София, район "Красно село", п.к.1606, бул. "Македония" 3, представлявана от председателя на Управителния съвет (УС) - Й. Вълчев, чрез процесуален представител юрисконсулт Б. Алексиев, срещу Решение 26236/06.12.2024 г., постановено по адм. дело 6396/2024 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата против Решение ФК-10/12.06.2024 г. на директора на Дирекция "Координация на програми и проекти" (КПП) към Министерството на транспорта и съобщенията (МТС) и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" (ОПТТИ) 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), по засегнатия от нарушението Договор 137/25.09.2015 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник Консорциум "Струма Лот 3.3", на стойност 234 123 012,00 лева без ДДС, респ. 280 947 614,40 лева с ДДС.

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не е допуснато соченото в акта нарушение на чл. 27а, ал. 3 и ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.), квалифицирано като нередност по т. 8 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Поддържа становище, че с даденото разяснение възложителят не е изменил условията по утвърдената документация за участие, а само е акцентирал на спазването на приложимата в сферата нормативна регламентация. Сочи, че признаването на професионалната квалификация, придобита извън Република България (РБ), по реда на Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК) дава възможност за упражняване на регулираната професия при същите условия както лицата, придобили квалификацията си в страната, а според специалната разпоредба на чл. 16 ЗППК гражданите на държава членка, които временно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (КИИП) и получават удостоверение за вписване. Допълва, че съгласно нормата на чл. 1, ал. 1 от Наредба 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (Наредба 2) професията "инженер-проектант" може да бъде упражнявана едва след вписването в съответния регистър на КИИП. В този смисъл според касатора изискването е залегнало в законовата уредба и подлежи на спазване дори без да е посочено от възложителя, вкл. чрез процесното разяснение. Навежда доводи и че органът, макар да се е позовал на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, не е посочил норма от Глава четвърта на закона, която счита за нарушена, а именно такава е избраната хипотеза. В заключение, излага, че в атакувания индивидуален административен акт не е обоснован и последният елемент от понятието за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013/Регламента), а именно вредата за бюджета на Европейския съюз (ЕС).

Наред с горното, излага довод за допуснато при постановяването на атакувания съдебен акт съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в липса на собствени мотиви по съществото на спора и необсъждане на възражението, наведено в пъровинстанционното производство, във връзка с квалификацията по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.

По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспореното решение на ръководителя на РУО на ОПТТИ 2014 - 2020 г. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът РУО на ОПТТИ 2014 - 2020 г., представляван от експертите Йорданов и Георгиева, оспорва подадената касационна жалба. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за един процесуален представител.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата против Решение ФК-10/12.06.2024 г. на директора на Дирекция "КПП" към МТС и ръководител на УО (РУО) на ОПТТИ 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕФСУ, по засегнатия от нарушението Договор 137/25.09.2015 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник Консорциум "Струма Лот 3.3", на стойност 234 123 012,00 лева без ДДС, респ. 280 947 614,40 лева с ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че АПИ е бенефициер по проект BG16M10Р001-2. 001-0001 "Автомагистрала "Струма" Лот 3 - Лот 3.1, Лот 3.3 и тунел "Железница".

За разходване на средствата по така сключения договор Агенцията е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство на автомагистрала "Струма" Лот 3.3".

В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник Консорциум "Струма Лот 3.3", е сключен Договор 137/25.09.2015 г., на стойност 234 123 012,00 лева без ДДС, респ. 280 947 614,40 лева с ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е констатирано, че в Раздел III. 2. 3 от обявлението и Раздел II, т. 27, б. "и" от документацията за участие е въведено изискване всеки кандидат да разполага с екип за изпълнение на поръчката (ръководен и технически персонал), включващ специалисти с позиции, квалификация и професионален опит, както следва:

"допълнителен проектантски екип, включващ като минимум следния брой експерти, притежаващи пълна проектантска правоспособност и опит в изпълнението на проекти за проектиране и строителство на пътища и автомагистрали, най-малко 3 години:

• в областта на проектирането на пътища - най-малко 2 лица;

• в областта на проектирането на пътни съоръжения - най-малко 2 лица;

• в областта на геоложките проучвания - най-малко 1 лице."

С разяснение с изх. 0П-26-ОТ-007/02.10.2014 г. възложителят е уточнил, че ако експертите, включени в допълнителния проектантски екип на кандидата са чуждестранни физически лица и притежават пълна проектантска правоспособност, съгласно законодателството на държавата, в която са установени, е необходимо да бъдат вписани в регистъра на КИИП.

Според проверяващите с даденото разяснение възложителят е въвел изискване относно част от екипа от експерти, което не е посочено в документацията за участие и доколкото изменението засяга един от критериите за подбор, такъв вид промяна е следвало да бъде извършена по реда на чл. 27а, ал. 1 ал. 6 ЗОП (отм.), а не чрез разяснения по чл. 29 ЗОП (отм.). Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 8 Приложение 1а към Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по засегнатия договор за възлагане на обществена поръчка.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПТТИ 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал Решение ФК-10/09.08.2022 г. за определяне на финансова корекция в размер на 10 % върху Договор 137 от 25.09.2015 г., сключен с изпълнителя Консорциум "Струма" Лот 3.3.

Актът е бил предмет на съдебен контрол, приключил с постановяването на окончателното Решение 1206/01.02.2024 г. по адм. дело 9017/2023 г., VII о. на Върховния административен съд, с който същият е отменен, поради съображения за липса на мотиви във връзка с избрания процентен показател на финансовата корекция.

След постановяването на цитирания съдебен акт РУО е изпратил ново уведомление до бенефициера (с рег. 04-25-20 от 19.04.2024 г.), в което са обективирани аналогични фактически и правни изводи по отношение на тезата за наличие на нарушение на ЗОП (отм.). По отношение размера на корекцията е посочено следното:

• прогнозната стойност на поръчката е над праговете по Директива 2004/18/Е0 и има трансграничен ефект. В Официалният вестник на Европейския съюз е публикувано обявление за поръчката;

• изменението се отнася до критерии за подбор и задължителната информация от обявлението за обществена поръчка;

• не е изготвено решение за промяна, същото не е публикувано в Регистъра за обществените поръчки и не е определен нов срок за получаване на оферти;

• заявления за участие са подали 9 кандидата, от които 2 обединения с участие чуждестранни юридически лица и петима кандидати чуждестранни лица; възложителят е публикувал на профила на купувача всички зададени въпроси и отговори, с което е осигурил ниво на публичност.

( )

• изменението на критериите за подбор касае експертите, включени в допълнителния проектантски екип за изпълнение на поръчката, а не основния такъв."

След проведена нова процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПТТИ 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал атакуваното пред АССГ решение, с което е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по засегнатия договор за възлагане на обществена поръчка,

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 8 Приложение 1а към Наредбата. Формулирал е заключение за правилност на констатацията за допуснато чрез даденото разяснение изменение на критерий от утвърдената документация за участие, което, както административният орган сочи, не е обявено по реда, предвиден в ЗОП (отм.), и не е предоставен допълнителен срок с оглед извършената промяна. Според съда, обратно на застъпената от жалбоподателя теза, обстоятелството, че изискването фигурира в нормативната уредба, не променя крайния извод за наличие на нарушение. В заключение, решаващият състав е приел, че квалификацията на нередността по т. 8 Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 Наредбата за посочване на нередности е относима към твърдяното нарушение на ЗОП (отм.), а РУО надлежно е обосновал и третия елемент от понятието, заложено в чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013, а именно вредата за бюджета на ЕС.

По изложените съображения АССГ е отхвърлил жалбата на АПИ против атакуваното волеизявление на РУО на ОПТТИ 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и приложимата процедура, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие.

Фактическите твърдения, изложени в акта, са насочени към мотивиране тезата за несъответно на чл. 27а, ал. 3 и ал. 6 ЗОП (отм.) изменение в утвърдената по проведената обществена поръчка документация за участие, в частта относно допълнителния екип на изпълнителя.

Според предписанието на чл. 27а, ал. 1 ЗОП (отм.) възложителят може, по собствена инициатива или по сигнал за нередност, еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка. По аргумент от ал. 3 с.з. тези промени се извършват чрез решение за промяна до 14 дни от публикуването на обявлението в Регистъра на обществените поръчки (РОП), като решението и променените документи се публикуват в профила на купувача в първия работен ден, следващ деня на изпращането им в агенцията. В тези случаи съгласно нормата на чл. 27а, ал. 5 от закона се определя и нов срок за получаване на оферти или заявления за участие, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения. Изключение правят хипотезите, визирани в ал. 6 с.з., когато промените не засягат критериите за подбор, изискванията към офертата или изпълнението на поръчката.

Не е спорно между страните, а и от доказателствената съвкупност по делото не се установява обратното, че съдържанието на анализираното от РУО разяснение, в което е посочено, че ако експертите, включени в допълнителния проектантски екип на кандидата са чуждестранни физически лица и притежават пълна проектантска правоспособност, съгласно законодателството на държавата, в която са установени, е необходимо да бъдат вписани в регистъра на КИИП, не е възпроизведено в решение, публикувано в РОП по реда на чл. 27а, ал. 3 ЗОП (отм.), както и че възложителят не е определил допълнителен срок в съответствие с ал. 6 с.з. Спорно е дали такива задължения са възникнали за него.

Видно от приложеното разяснение, то е дадено във връзка с въпрос по отношение допълнителния екип на изпълнителя, разписан като параметри изрично в Раздел III. 2. 3 от обявлението и Раздел II, т. 27, б. "и" от документацията за участие. От съдържанието на първоначално обявената информация на посочените места от документацията и обявлението става ясно, че възложителят не е предвидил хипотеза, в която част от този екип са чуждестранни лица, още по-малко е заложил изисквания към тях, вкл. за вписване в регистъра на КИИП. Затова и указанието в този смисъл, дадено с разяснението по реда на чл. 29 (отм.) ЗОП, допълва документацията и обявлението в анализираната част, като допуска участие на лица, придобили пълна проектантска правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени, в екипа на изпълнителя, при условие, че същите са вписани в регистъра на КИИП.

Неспазването на предвидения в чл. 27а, ал. 3 ЗОП (отм.) ред за въвеждане на промени в документацията и обявлението е довело до соченото от РУО на ОПТТИ 2014 - 2020 г. нарушение, което прави и извода на първоинстанционния съд в този смисъл съответен на материалния закон. Както АССГ правилно е посочил, фактът, че изискването фигурира в действащата нормативна уредба, не означава, че преповтаряйки го, възложителят не го залага самостоятелно сред условията си в процедурата.

Налице е и твърдяното нарушение на чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.). За да бъде обосновано такова, е необходимо промяната да засяга критериите за подбор, изискванията към офертата или изпълнението на поръчката. В случая процесното изискване касае критериите за подбор по процедурата, поради което и възложителят е следвало да спази предвидения в разпоредбата ред за извършване на корекции в тях, вкл. с предоставяне на нов срок за получаване на оферти или заявления за участие, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения, а не да се възползва от изключението, визирано в ал. 6, което очевидно не се прилага към настоящия случай.

При така установените нарушения на ЗОП (отм.), относима се явява и квалификацията по т. 8 Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 Наредбата. Тя визира случаи, в които е констатирана липса на определяне в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или критерия за възлагане. Изискванията към допълнителния екип на изпълнителя въвеждат допълнителен критерий за подбор, поради което и отсъствието им в обявлението на обществената поръчка обосновава наличие на посочената от РУО на ОПТТИ 2014 - 2020 г. нередност.

С оглед извода за наличие на вменените нарушения на бенефициера, следва да бъде анализиран и третият елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент 1303/2013, а именно - вредата. Както първоинстанционният съд правилно е посочил, практиката на Върховния административен съд и на Съда на Европейския съюз (СЕС) е категорична, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент 2988/1995, Регламент 1083/2006, както и други секторни регламенти (Виж например: Решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; Решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; Решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; както и Решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Т.к. естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод. В решението си РУО на ОПТТИ 2014 - 2020 г. е изложил ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател. Правилно е определена и основата за наложената корекция, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор, в какъвто смисъл е изричното предписание на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Изложеното от фактическа и правна страна налага извод за законосъобразност на оспореното пред АССГ решение за определяне на финансова корекция в тежест на АПИ. Достигайки до аналогичен правен извод, първоинстанционният съд е постановил съответно на материалния закон съдебно решение, което следва да се остави в сила.

Оплакването на касатора за допуснати от първостепенния съд съществени нарушения за съдопроизводствените правила, също е неоснователно. Обратно на застъпената теза, съдът е изложил собствени мотиви по съществото на спора, като е посочил ясно и конкретно защо възприема като правилни изводите на РУО на ОПТТИ 2014 - 2020 г. По отношение на възражението, че не е обсъден доводът във връзка с квалификацията по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ следва да се посочи, че съдът е разгледал предпоставките за приложението на нормата, вкл. ги е цитирал дословно на шестата страница от решението си. Поради липсата на други изложени във връзка с твърдението за наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК доводи и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ (НЗПП), АПИ следва да бъде осъдена да заплати на Министерството на транспорта и съобщенията - структурата, в която се намира понастоящем органът, издател на атакувания пред АССГ индивидуален административен акт, разноски за възнаграждение за един юрисконсулт, в размер на 200 лева.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,