Решение № 14258 от 26.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9966/2009 г.

Решение № 14258 от 26.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9966/2009 г., VII о., докладчик председателят Диана Добрева Производството е по реда на чл. 185 и сл. от АПК. Образувано е по жалба на "Вест ТВ (ВТВ)" ЕАД, гр. София, срещу Правила за реда за издаване на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на телевизионни сигнали (правилата), приети с Решение № 362/14.04.2009 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) и обнародвани в ДВ, бр. 30 от 21.04.2009 г., в сила от 21.04.2009 година. В жалбата се правят оплаквания за нищожност на обжалвания подзаконов нормативен поради липса на компетентност - основание по чл. 146, т. 1 от АПК, а алтернативно се иска отмяната на акта като незаконосъобразен поради противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 3, чл. 4, ал. 2 и чл. 13 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД). Ответникът - Комисия за регулиране на съобщенията, представлявана от юрисконсултите Голева и Рафаилов, моли жалбата да бъде отхвърлена. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата по съображения, че правилата са издадени в рамките на материалната компетентност на КРС. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като разгледа жалбата и извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалвания подзаконов нормативен акт, намира същата за неоснователна по следните съображения: Обжалваните Правила за реда за издаване на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на телевизионни сигнали са приети от КРС на основание § 5, ал. 3 (нова - ДВ, бр. 17 от 2009 г.) от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Съгласно цитираната разпоредба, разрешенията, които КРС издава на регистрирани по реда на Закона за радиото и телевизията (ЗРТ) телевизионни оператори за ползване на свободен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, който не е предоставен по реда на § 9а от ПЗР на ЗРТ до издаване на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, се извършва по ред, определен в правила, приети от КРС. Доводите за нищожност на правилата са неоснователни. С § 5, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС законът делегира на КРС материална компетентност да приеме подзаконов нормативен акт, с който да уреди правоотношенията във връзка с ползването на ограничен ресурс - радиочестотен спектър от регистрирани телевизионни оператори за аналогово наземно телевизионно разпръскване, в случаите, когато свободен ограничен ресурс - радиочестотен спектър не е предоставен по реда на § 9а от ПЗР на ЗРТ. Следователно, налице е законова делегация за приемане на обжалваните правила, поради което оплакването на жалбоподателя, че КРС е действала извън пределите на правомощията си е неоснователно. Компетентността за приемане на правилата произтича от закона, поради което те са издадени в съответствие с нормотворческо овластяване и правомощията за приемането им е упражнено в границите, предоставени със ЗЕС. Съдът намира, че не е налице твърденият в жалбата конфликт между ЗОАРАКСД и ЗЕС. На първо място, и двата нормативни акта са закони и са с еднаква юридическа сила и еднакво място в йерархията на нормативните актове. Ето защо несъстоятелно жалбоподателят твърди, че ЗОАРАКСД е по-висок по ранг в тази йерархия. Двата закона не се намират в съотношение на по-висш към по-нисш нормативен акт. За тях еднакво важи изискването да са съобразени с основния закон - Конституцията на Република България. Цитираните два закона са в съотношение на общ към специален закон, тъй като ЗОАРАКСД урежда рамката на държавната намеса в стопанската дейност и е приложим във всички сфери на стопанския живот там, където не съществува специална нормативна уредба. В случая ЗЕС се явява специален закон, тъй като урежда само обществените отношения, свързани с осъществяване на електронни съобщения. Следователно по силата на общото правило, че действието на специалния закон отменя действието на общия, когато двата уреждат по различен начин едни и същи правоотношения, относно обществените отношения по осъществяване на електронни съобщения се прилага ЗЕС. На второ място, отделно от принципното съотношение на цитираните по-горе два закона като общ към специален, не е налице конфликт между изискването за лицензиране по ЗОАРАКСД и реда за предоставяне на права за осъществяване на радио и телевизионна дейност. Съгласно чл. 105, ал. 1 от ЗРТ радио- и телевизионна дейност за създаване на програми, предназначени за разпространение чрез електронни съобщителни мрежи, когато се ползва индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, се осъществява въз основа на индивидуални лицензии, издадени от Съвета за електронни медии (СЕМ) при условията и по реда на ЗРТ, която лицензия се издава след провеждане на конкурс. Разрешението за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения се издава след като конкурсът за издаване на лицензия е приключил с избор на титуляр на лицензията. Следователно, режимът по ЗРТ и прилагащият се в случаите на лицензиране на радио и телевизионни оператори режим по ЗЕС е в съответствие с чл. 13 от ЗОАРАКСД. Както е предвидено в ЗОАРАКСД, разрешението се издава след като е приключило издаването на лицензия именно с оглед извършването на лицензираната дейност, т. е. за извършване на конкретно действие, а именно ползване на ограничения ресурс - радиочестотен спектър. В конкретния случай в § 5, ал. 2 от ПЗР на ЗЕС е уредена специална хипотеза на ползване на свободния ограничен ресурс - радиочестотен спектър, който да се предостави за наземно аналогово радиоразпръскване до издаване на разрешения за ползването на този ресурс за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване. Тези разрешения, по силата на цитираната преходна разпоредба се издават на регистрирани по реда на ЗРТ, т. е. на лица, които са спазили изискванията в специалния закон с оглед извършваната от тях радио и телевизионна дейност и вече имат качеството на телевизионни оператори, а не подлежат на регистрация в бъдеще време. Разпоредбата на § 5 от ПЗР на ЗЕС е била предмет на контрол за конституционносъобразност по к. д. № 3/2009 г. на Конституционния съд. В решението по това дело КС е приел, че тази разпоредба не е противоконституционна, защото създава предпоставки за ефективно използване на свободни честоти, при това временно, за аналогово радиоразпръскване до момента, в който тези честоти ще бъдат предоставени по съответния законов ред за цифрово радиоразпръскване. Конституционният съд е счел, че това не създава предпоставки за монополно положение, нито ограничава свободната конкуренция. Върховният административен съд, седмо отделение, намира, че при издаване на обжалваните правила са спазени административнопроизводствените правила, в това число процедурата за обществено обсъждане по чл. 36 от ЗЕС. С решение № 192/10.03.2009 г. КРС е приела проекта на правилата и е открила процедура за обществено обсъждане по реда на чл. 36 от ЗЕС, като проектът е публикуван на Интернет страницата на КРС и в един национален ежедневник. КРС е определила 30-дневен срок от датата на публикуване на съобщението за откриване на процедурата за обществено обсъждане на проекта и е отразила получените становища в таблица, където са отразени кои от предложенията на заинтересованите лица се приемат, кои се отхвърлят, както и мотивите за това. Обжалваните правила са издадени въз основа на законова делегация на специален закон, в който са уредени основните изисквания към титуляра на разрешителното, а именно да е регистриран телевизионен оператор по реда на ЗРТ и свободният радиочестотен спектър да не е предоставен по реда на § 9а от ПЗР на ЗРТ. Следователно, основанието за издаване на разрешението е уредено в законов нормативен акт, както предвижда общият ЗОАРАКСД, а единствено редът за издаване на разрешенията за временно ползване на ограничения ресурс се предвижда да бъде регламентиран от правилата. Ето защо не е налице конфликт между § 5, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС и чл. 4, ал. 2 и 3 от ЗОАРАКСД, както и противоречие на правилата с цитираните норми, защото основните изисквания са уредени в законов акт и само са възпроизведени в чл. 5 от правилата, без да са разширени или да са наложени допълнителни тежести или ограничения. Правилата съответстват и на материалноправните разпоредби на ЗЕС и ЗОАРАКСД. Те са издадени с оглед постепенното и плавно преминаване от аналогово наземно радиоразпръскване към изцяло цифрово радиоразпръскване. Те уреждат специалната хипотеза на ползване на ограничен ресурс - радиочестотен спектър за аналогово наземно радиоразпръскване и се явяват особен ред за предоставяне на разрешение за ползване на ограничен ресурс спрямо общия ред, предвиден в ЗЕС. Разрешенията, издадени по реда на правилата не се ползват със стабилитет по отношение на срока на издаването им, тъй като съгласно § 5в от ПЗР на ЗЕС тези разрешения могат да се прекратят когато ползваният органичен ресурс - радиочестотен спектър е необходим за реализиране на съответния етап от изграждане на цифрова електронна съобщителна мрежа. Ето защо, основателно ответникът КРС поддържа, че с оглед ограниченото и временно ползване на ресурса законосъобразно в обжалваните правила е предвиден по-облекчен ред за предоставяне на разрешения за ползването му. Обжалваните правила са приети и в съответствие с целта на ЗЕС, дефинирана в чл. 4, ал. 1, т. 1, б. г от същия закон, а именно за насърчаване на ефективното ползване и управление на ограничените ресурси. Същите допринасят за пълноценното използване на незаетите свободни ресурси и за развитие на стопанската дейност в областта на електронните съобщения. Неоснователен е доводът в жалбата, че незаконосъобразно и в несъответствие с целта на закона в правилата се дава преимущество на два критерия - доказателства за приходите от реклама за последната една година и доказателства за покупка и/или наемане на техника в случай, когато броят на лицата, които отговарят на изискванията за издаване на разрешение е по-голям от наличния свободен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за съответното населено място. Тази разпоредба не противоречи на ЗРТ, както твърди жалбоподателят с довод, че не се отчита качеството на излъчваната програма. От една страна в чл. 10, ал. 1 от правилата е предвидено, че КРС издава разрешение на лицето, което притежава регистрация с общ (политематичен профил), т. е. характера на излъчваните програми се взема предвид, и второ, КРС не е компетентна да преценява качествата на излъчваните радио и телевизионни програми, тъй като това е правомощие на СЕМ. Тази компетентност на СЕМ е надлежно отразена в правилата, като в чл. 9 от същите е предвидено, че разрешение се издава след получаване на становище от СЕМ. Действително в чл. 10 от правилата е придадена основна тежест на цитираните по-горе критерии, но тези обстоятелства са от значение за стабилността на регистрираните оператори като стопански субекти на пазара на осъществяване на електронни съобщения, а от друга, КРС е в правото да прецени от гледна точка на ефективното ползване на радиочестотния спектър кои страни от състоянието на кандидата за разрешение да вземе предвид като най-съществен показател за стопанската му активност и пълноценното осъществяване на дейността по осъществяване на електронни съобщения. Предвид горното, не са налице основания за отмяна на обжалвания подзаконов нормативен акт, поради което и на основание чл. 193, ал. 1, предл. трето от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,