Решение № 13971 от 17.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10625/2017 г.

Решение № 13971 от 17.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10625/2017 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на младежта и спорта чрез процесуалния му представител - юрисконсулт М. М. против решение № 904 от 3.08.2017 г. по преписка № КЗК-439/452/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РД-16-26 от 19.04.2017 г. на главния секретар на Министерство на младежта и спорта за отстраняване, класиране на участници и избор на изпълнител в проведена възлагателна процедура и преписката е върната на етап на разглеждане техническите предложения на участниците [фирма] и [фирма] при съобразяване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. Правят се възражения за противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Такова не взема и ответната страна - [фирма] със седалище в [населено място]. Ответната страна [фирма] със седалище в [населено място] изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна [фирма] със седалище в [населено място] изразява становище за основателност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че в техническата спецификация възложителят не е поставил условие за минимален брой охранители. А отговорът на ИА "Главна инспекция по труда" на писмо, публикуван на електронната му страница няма задължителен характер. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по две жалби, подадени от [ЮЛ] и [фирма] против решение № 16-26 от 19.04.2017 г. на главния секретар на ММС, с което е обявено класирането на единствения допуснат участник, който е и избран за изпълнител, а останалите участници са отстранени. Жалбоподателите попадат в групата на отстранените участници по идентично съображения - предложеният от тях брой на охранителите е под 29 охранители и не отговаря на изискването на възложителя за спазване на правилата и изискванията, предвидени в трудовото и социално законодателство. Първият жалбоподател е възразил, че възложителят не е предвидил минимален брой охранители, той е предложил в офертата си 23 човека, за които е заявил, че ще полагат труд при сумарно изчисляване на работното време. Смята, че по този начин е удовлетворил изискванията на възложителя. Отделно е посочил, че проблемите, свързани с неспазване на трудовото законодателство ангажират неговата отговорност, като работодател, а не отговорността на възложителя. Илюстрирал е това свое възражение с решение № 68 от 24.01.2017 г. на комисията. Вторият жалбоподател е представил нагледни изчисления в жалбата, с които обосновава правната възможност да се спази трудовото законодателство при предложен брой от 27 охранители. Приложил е като доказателство писмен отговор от 2012 г. на ИА "ГИТ"- цитиран от конкурсната комисия. Едновременно с това е възразил срещу допуснатото до оценяване ценово предложение на избрания изпълнител. КЗК е събрала относимата за правилното решаване на спора възлагателна преписка - конкурсната документация и офертите на жалбоподателите и е изложила приетите са установени факти. Въз основа на тях е приел, че възложителят е описал шестте обекта, влизащи в предмета на поръчката и е предоставил информация за броя на охранителните постове, без да фиксира минимален брой охранители, необходими за изпълнението им. Единственото изискване към предлагания от всеки участник брой и организация е съответствието му с условията, уредени в ЗЧОД и КТ за продължителност на работното време и изискванията за междудневна и междуседмична почивка. Това е дало основание на комисията да счете, че фиксираният от конкурсната комисия минимален брой от 29 охранители е въвеждане на ново изискване в хода на разглеждане на техническите предложения, поради което незаконосъобразно са предложени за отстраняване двамата жалбоподатели, предложили съответно 23 и 27 охранители. На следващо място комисията е разсъждавала върху незадължителния характер на писмото на ИА "ГИТ" и неотносимостта му към конкретната процедура. Счела е, че прилагането му от помощния орган е довело до поставяне на изисквания, които не са предварително обявени и от там до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. По тези съображения го е отменила и е върнала преписката за ново разглеждане на техническите предложения при изпълнение на дадените указания. Така постановеното решение е неправилно. Видно от данните по преписката, възложителят с решение № РД-16-4 от 8.02.2017 г. е открил възлагателната процедура за извършване на физическа охрана на сгради и обети на ММС. С решението е утвърдил обявлението и конкурсната документация. В раздел ІV. 3) от обявлението, както и в техническата спецификация е описал подробно шестте обекта, подлежащи на охраняване, както и видът на охрана на отделните постове: пет броя денонощни; един пост на 12 часа за всички дни и един пост на 8. 5 часа само за работните дни. В раздел ІІІ. 1. 3) е записал, като техническо изискване задължението на всеки участник да разполага с правоспособните физически лица, съгласно чл. 27 и чл. 28 ЗЧОД. Първо основно изискване по чл. 27, ал. 1 ЗЧОД е ръководителят на охранителната дейност и охранителите да работят по основно трудово правоотношение на една от тези длъжности. В техническата спецификация на обектите и охранителните постове - Приложение № 1 е формулирал задължително условие - изпълнителят да организира охраната при спазване на нормативните изисквания на ЗЧОД и КТ по продължителност на работното време, междудневна и междуседмична почивка за предложения екип от охранители. В раздела "Описание на обекта на поръчката" е задължил оферентите да разработят и представят план за охрана на обектите, съобразен с трудовото законодателство. Аналогична препратка към правилата на КТ се съдържа и в проекта на договор, като Приложение № 3 от конкурсната документация. В раздел V от него "Права и задължения на страните", чл. 7, ал. 1 първото задължение към изпълнителя е да извършва охрана на обектите, като ангажира за целта необходимия брой охранители съгласно трудовото законодателство и да организира максимално ефективна охрана с оглед недопускане на посегателство върху имуществото. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че са възможни два различни подхода от страна на възложителя. Единият е да фиксира числово минимален брой охранители, а вторият е да предостави това на избора на всеки участник с изричното условие, предложеният брой да съответства на правилата на трудовото законодателство. В конкретния случай той е избрал втория подход, като съответствието на офертите с така поставеното изискване следва да бъде проверявано от конкурсната комисия. Именно това е направила тя в протокол № 2 от 21.03.2017 г. Посочила е, че с оглед спецификата на дейността, работното време ще се изчислява при условията на чл. 142, ал. 4 КТ - сумарно до 12 часа с продължителност на работната седмица не повече от 56 часа, като се спазва и чл. 155, ал. 4 КТ - осигуряване на основен платен годишен отпуск не по-малко от 20 работни дни. На тази база е извършила и съответните изчисления, които да определят минималния брой охранители за покриването на всеки от постовете при специфичните условия на продължителност на работното време при спазване на тези изисквания, за да провери техническите предложения на участниците и то при условията на прозрачност и равно третиране. Определеният резултат от 29 охранители е получен на базата на алгоритъма между работните дни за 2017 г., превърнат в общ брой часове и съотнесените към тях максимално допустими съгласно трудовото законодателство работни часове за един човек. Посочването в протокола на комисията на писмо на ИА "ГИТ" е само, като илюстрация на използвания подход. Поради това то няма значението, което му е приписала КЗК в отменителното си решение. Спорът в двете жалби не е за това дали следва да се приложи писмото, което касае броя на работните дни и часове през 2012 г., а по други три въпроса: първият е дали конкурсната комисия е имала право да определи минималния допустим съгласно трудовото законодателство брой охранители; вторият доколко възложителят има право да се интересува от потенциалните нарушения на трудовото законодателство - двата поставени в жалбата на [ЮЛ]; третият е дали правилно е определена минималната бройката от 29 охранители - поставен в жалбата на [фирма]. КЗК не е отговорила на тези въпроси, а механично се е позовала на две съдебни решения, по които спорът е с друга насоченост. Освен това те са постановени по процедури, проведени при прилагане на отменения закон. В същото време в сега действащия ЗОП, по който е открита и проведена настоящата процедура е въведено на законово ниво в разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "б" задължението на възложителя да отстрани от процедурата участник, който нарушава правила и изисквания на социалното и трудовото право. Неговият помощен орган е задължен да извърши проверка за липсата на това безусловно основание за отстраняване на офертите. Точно това е направено в конкретния случай. Правно неиздържано е твърдението на първия жалбоподател, че след като възложителят не е страна в трудовите правоотношения между работодателя и охранителите и не носи отговорност за евентуални нарушения на КТ, не може да проверява съответствието на офертите с правилата и нормите на КТ. Подобни възражения пряко противоречат на цитираната правна норма. Неоснователността на такива твърдения е установена с решение № 5882 от 11.05.2017 г. по адм. дело № 2747/2017 г. на ВАС, четвърто отделение. С него е отменено, като неправилно решение № 68 от 24.01.2017 г. на КЗК, на базата на което жалбоподателят е формулирал доводите си. Единственото възражение във втората жалба е досежно определения броя охранители. При еднакви изчисления на работни и почивни дни, допустими работни часове на човек, в действителност спорът е при дали при разултат, който не е цяло число, следва да се извърши закръгляване. В жалбата на дружеството е посочено, че за покриване на петте денонощни постове са необходими минимум 23. 55 охранители, за единия дневен пост от 8. 5 часа за всички работни дни минимум 1. 14 охранители и за единия брой нощен пост 12 часа всички дни в месеца - 2. 35 охранители. Сумирайки ги с резултат от 27. 04 жалбоподателят счита, че минимално достатъчният брой е 27 охранители, колкото е предложил той. Такъв подход е погрешен, тъй като за всеки пост са необходими конкретен брой охранители, съставляващ цяло число, тъй като се касае за хора. Поради това за петте денонощни постове са минимално необходими 24 охранители, за дневния пост 2 охранители и за нощния пост 3 охранители или общо - 29 човека, колкото е пресметнала и конкурсната комисия. Ето защо всеки участник, предложил по-малко от тази бройка, не отговаря на задължителните изисквания за стриктно спазване на трудовото законодателство и е подлежал на отстраняване. В мотивите на издадената заповед за отстраняване, възложителят изрично е посочил, че всеки един от двамата жалбоподатели с предложени 23, съответно 27 охранители не отговаря на правилата и изискванията на чл. 27 и чл. 28 ЗЧОД и на тези, свързани с трудовото и социално право, а не както е приела КЗК на писмо, издадено от ИА "ГИГ". Като е отстранил двамата жалбоподатели възложителят е приложил правилото на чл. 107, т. 2, б. "б" ЗОП и актът му е законосъобразен, а подадените срещу него жалби са неоснователни. Решението на КЗК в противния смисъл е неправилно и следва да се отмени. Още повече, че ако това решение се изпълни от възложителя с прилагане на дадените указания за ново разглеждане на техническите предложения на двамата жалбоподатели, това ще означава да се задължи възложителят да допусне до класиране оференти, чиито технически предложения доказано не съответстват на правилата за труд и почивка, уредени в КТ, независимо от факта, че и в двете предложения е заявено, че те ще бъдат спазени. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на заинтересованата страна за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, направени по двете съединени жалби в производството пред КЗК, съдът намира, че всеки от двамата жалбоподатели ще следва да му заплати сумата 1000 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение