Решение № 8800 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10931/2019 г.

Решение № 8800 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10931/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Община Враца, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 278/27.06.2019 г. по адм. д. № 332/2019 г. на Административен съд - Враца, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-470/5.04.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага съображения за отсъствието им. Счита, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет. Съдът не е обсъдил и отговорил на всички наведени от касатора доводи и възражения. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен.

Ответникът - заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. - 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Враца срещу решение № РД-02-36-470/5.04.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 913, и е определена финансова корекция на Община Враца в размер на 26949, 31 лева, представляваща 5 % от допустимите разходи по договор № С-236 от 28.09.2018 г., с изпълнител "Строймонтаж" ЕООД на стойност 449 155, 12 лв. без ДДС.

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че Община Враца е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН - ВG16 RFOP001-5. 001-0049-C01 (№ РД-02-37-25 от 22.02.2018 г.) по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура за директно предоставяне BG16 RFOP001-5. 001 "Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца". Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер - 100 %.

За изпълнението на ДПБФП общината е провела процедура за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет "Инжинеринг - проектиране, авторски надзор и и изпълнение на СМР" във връзка с реализацията на проект по ОПРР "нова възможност за деца и младежи в рискови групи – Проект 2 по ОПРР. След проведената процедура е сключен договор ВG16 RFOP001-5. 001-0049-C01-S-005 на стойност 449 155, 12 лева без ДДС или 538 986, 14 лева с ДДС, с изпълнител "Строймонтаж"ЕООД гр. Пазарджик.

Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност под № 913 от Регистъра за сигналите за нередности за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 5.03.2019 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ Община Враца е подала възражение.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2, изр. 2 ЗОП.

Нарушенията, установени, са квалифицирани като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка /процедура за избор с публична покана" към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и по т. 10 към приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата "Критериите за подбор не са свързани и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" и е определена за всяко от тях финансова корекция в размер на 5 % върху поисканите за въстановяване разходи по засегнатия договор.

На основание чл. 7 от Наредбата е наложена една обща финансова корекция в размер на 5 % върху поисканите за въстановяване разходи по засегнатия договор.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел, за доказани установените нарушения на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Враца като неоснователна.

Решението е правилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила.

Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.

Решението е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания изцяло преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението.

1. По отношение нарушението, установено в т. 1 от акта - ограничителни критерии за подбор и непропорционални изисквания:

Видно от доказателствата по делото касаторът е поставил като изискване към участниците – критерий за подбор – регистрация в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в Република България - първа група, минимум четвърта категория, а за чуждестранните лица в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава: страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

Безспорно възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Съгласно разпоредбата възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Горното изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Редът за вписване и водене на ЦПРС, както и изискванията към строителите, които кандидатстват за вписване в регистъра са уредени в Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (Правилника). Съгласно чл. 4 от Правилника на вписване в регистъра подлежат строителите, които изпълняват строежи на територията на Република България от първа до пета категория съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове СМР, посочени в Класификацията на икономическите дейности (КИД-2008), позиция "Строителство". В съответствие с това нормативно предписание в обявлението за поръчка възложителят е изискал от участниците да притежават регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите в Република България – първа група, минимум четвърта категория, а за чуждестранните лица - от аналогични регистри съгласно законодателството на държавата, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за ЕИП.

В случая обектът на поръчката попада в пета категория видно от разрешение за строеж № 01 от 2.01.2019 г., одобрено от главния архитект на община Враца. Съгласно цитираното разрешение на община Враца е разрешено изпълнението на строеж "Преустройство и смяна предназначението на бивша детска градина в "Дневен център за подкрепа на деца с тежки множествени увреждания и техните семейства с капацитет 30 места, за дневна грижа и 60 места за консултативни услуги на първи етаж и "Център за обществена подкрепа/ЦОП/ до 4 места за спешно настаняване и капацитет 100 места" на втори етаж с административен адрес – гр. Враца, ж. к. Медковец, ул. "Огоста" № 3. В цитираното разрешение е посочено, че строежът е пета категория, съгласно чл. 11 от Наредба № 1 за номенклатурата на видовете строежи. Неоснователно е възражението на касатора, че строежът е трета категория. Посочената в разрешението категория на строежа е по-ниска от изисканата от възложителя. Поради това правилно е прието от първоинстанционния съд, че с така формулираните условия е завишено изискването на възложителя към участниците да притежават регистрация в ЦПРС, която да им позволява изпълнение на строежи от по-високата четвърта категория. В чл. 5, ал. 1 от Правилника са посочени групите строежи, както следва: т. 1) първа група: строежи от високото строителство (жилищно, общественообслужващо, промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения; т. 2) втора група: строежи от транспортната инфраструктура; т. 3) трета група: строежи от енергийната инфраструктура; т. 4) четвърта група: строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда. Съгласно чл. 5, ал. 4 във всяка група съгласно се обособяват следните подгрупи: т. 1) строежи от първа до пета категория; т. 2) строежи от втора до пета категория; т. 3) строежи от трета до пета категория; т. 4) строежи от четвърта и пета категория. Тази регламентация е относима към съдържанието на издаваните удостоверения за вписване.

Съгласно чл. 14, ал. 5 ЗКС строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от трета, четвърта и пета категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват само посочените категории строежи. По силата на чл. 9, ал. 5 от Правилника, вписаните в регистъра строители могат да изпълняват строежи от съответната група и категория, за която са вписани, както и строежи от по-ниска категория от същата група. Нормата не визира подгрупите по чл. 5, ал. 4 от Правилника, а отделните категории в съответните групи.

Следователно, с така формулираните условия към участниците, е завишено изискването на възложителя към участниците да притежават регистрация в ЦПРС, която да им позволява изпълнение на строежи от по-висока от изискуемата, съобразно обекта, категория.

Но този факт сам по себе си не е основание да се приеме автоматично, че поставеното от касатора изискване е ограничително. Ограничеността на дадено изискване е в резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Видно от техническата спецификация проектът цели преустройство и смяна предназначението на бивша детска градина. Следователно, по своята същност предметът на обществената поръчка не се отличава с някаква изключителна специфика, нито с някаква значителна сложност от гледна точка на строително-монтажните работи. С оглед на това, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното от касатора изискване в случая се явява необосновано ограничително и непропорционално, тъй като не е съобразено с изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

С оглед на горното, изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП е правилен.

Законосъобразно констатираните нарушения за квалифицирани като нередност по т. 10 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка /процедура за избор с публична покана" към към приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата "Критериите за подбор не са свързани и/или не са пропорционални на предмета на поръчката".

1. По отношение нарушението, установено в т. 2 от акта – Ограничително изискване за валидна застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството" без предвиждане възможност за чуждестранен участник да представи еквивалентен документ: Спорното изискване е посочено в Раздел III. т. 1. 2 от обявлението за обществената поръчка - "Икономическо и финансово състояние", като възложителят е формулирал следното изискване: "Участниците трябва да притежават застраховка "Професионална отговорност", съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ и съгласно чл. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. В обявлението и документацията не се съдържа изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица – чл. 171а от ЗУТ, според която изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Освен посочването на чл. 171 ЗУТ липсва друга формулировка, с която възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл. 171а ЗУТ, поради което касационната инстанция намира, че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Като не е посочено, че чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ за доказване на изпълнението на изискването за притежаване на застраховка "Професионална отговорност", потенциално заинтересованите такива лица биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, поради това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя. Въпреки изричната регламентация на чл. 171а ЗУТ, то тя е следвало да бъде посочена наред с тази, касаещи лицата, регистрирани или осъществяващи дейността си на територията на България – чл. 171, ал. 1 ЗУТ, тъй като чуждестранните лица не е задължително да са запознати със законодателството на страната, в която подават оферта. По силата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 от с. з., което в случая е нарушено. Ето защо настоящият съд намира, че като възложител в процедурата по ЗОП Община Враца е формулирала изискване с ограничителен характер, при което е допуснала нарушение на норма от националното законодателство.

Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата.

Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил размера на финансовата корекция, която подробно е обосновал в решението си. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция/ поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия договор /, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %. Действително в диспозитива на решението като основа са посочени – допустимите разходи, а в мотивите "поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор". Но горното не представлява съществено нарушение, тъй като основата и корекцията са е определени съобразно - чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности.

По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Враца, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски, както и представените писмени доказателства за действително платени разходи искането е основателно. В тежест на Община Враца следва да бъдат възложени разноски в размер на 1606, 18 лв., на основание чл. 143, ал. 1 АПК във вр. с чл. 228 АПК.

Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Седмо отделение