Решение № 2694 от 1.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9426/2009 г.

Решение № 2694 от 1.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9426/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Тетевен, против решение № 509 от 26.05.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-253/2009 г. С жалбата се възразява против изводите на КЗК относно характера на нарушението, допуснато от отстранения участник в процедурата. Според жалбоподателя отстраняването на "Екологични технологии и системи" ООД и оспореното решение № 5/27.02.2009 г. на възложителя са законосъобразни. Жалбоподателят твърди, че КЗК без основание не е съобразила сключения договор с определения изпълнител на 13.05.2009 г. и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК като неправилно и незаконосъобразно. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Екологични технологии и системи" ООД, гр. Пловдив оспорва жалбата чрез упълномощен юрк. Минчев, който пледира за отхвърлянето й като неоснователна. Заинтересованата страна - "Екопроект - Булкерн" ООД, гр. София не заявява мнение по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е частично основателна по следните съображения: С обжалваното решение № 509 от 26.05.2009 г. КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № 5/27.02.2009 г. на кмета на община Тетевен, за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Интегриран воден проект за реконструкция на водоснабдителна мрежа, изграждане на канализационна мрежа и пречиствателна станция за отпадни води в с. Галата, Община Тетевен" и КЗК е разпоредила връщане на процедурата за ново разглеждане и оценка на офертите при спазване на мотивите, изложени в решението. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че жалбоподателят пред комисията е участник, който е отстранен неправилно на формално основание, тъй като допуснатото от него нарушение не е съществено и не се е отразило на съответствието на предложението му с изискванията на възложителя. От тук е изведен извод, че процесното решение на възложителя е издадено в нарушение на закона, поради което на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е отменено и преписката е върната на кмета на община Тетевен със задължително указание за продължаване на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК в частта, с която е преценила възраженията на "Екологични технологии и системи" ООД за основателни, е правилно и законосъобразно. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че кметът на Община Тетевен е отстранил "Екологични технологии и системи" ООД от процедурата, поради подадена оферта в запечатан непрозрачен плик, върху който е изписан адресат община Тетевен и е вписан предмета на обществената поръчка, без да е отразено наименование на участника, адрес за кореспонденция, телефон, факс и електронен адрес. КЗК е установила, че в представеното с преписката копие на плика на спорната оферта е нанесен надпис с предмета на поръчката, без посочен адрес за кореспонденция, телефон, факс и електронен адрес, каквото е изискването на чл. 57, ал. 1 от ЗОП и т. 6.3 от утвърдената от възложителя документация. Между страните няма спор относно факта, че при приемане на офертата върху плика са вписани пореден номер, дата и час на получаването й и тези данни са записани във входящия регистър, за което на приносителя е издаден документ. От "Извлечение за постъпилите оферти", което назначената от възложителя комисия е получила преди да пристъпи към отваряне на пликовете с офертите на участниците, за да провери съответствието на същите със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП, тази комисия е записала в протокола си, че офертата на "Екологични технологии и системи" ООД е подадена под № 16 в 11.55 часа на 12.02.2009 г. в Центъра за информационно обслужване на гражданите. При това положение КЗК правилно е преценила, че помощният орган е можел да установи от горепосоченото извлечение от входящия регистър кой участник коя оферта е подал и да допусне офертата на жалбоподателя до етап разглеждане, оценка и класиране. В случая конкурсната комисия в изпълнение на задължението си съгласно чл. 68, ал. 6 от ЗОП при проверка съответствието на участниците и на офертите им с предварително обявените от възложителя условия е следвало да отвори плика с офертата на "Екологични технологии и системи" ООД, в който съгласно чл. 56, т. 1 от ЗОП трябва да бъде приложено копие от документ за регистрация или ЕИК съгласно чл. 23 от Закона за търговския регистър, поради което няма никаква пречка да се установи кой е участникът и съответно неговия адрес за кореспонденция, телефон, факс и електронен адрес. В конкретната хипотеза следва са се има предвид и фактът, че в процесното решение на възложителя за класиране е вписано, че е установен подателят на офертата, като е посочено дружеството "Екологични технологии и системи" ООД и седалището му в гр. Пловдив. Съдът счита, че участникът "Екологични технологии и системи" ООД е отстранен само на формално основание, което не може да се възприеме като нарушение, водещо до порочност на офертата като цяло и да изисква отстраняване на това дружество от процедурата. В жалбата, предмет на съдебното производство, се развиват твърдения, че точното изписване на наименованията на участниците и адресите им за кореспонденция са необходими с оглед попълването на декларации от страна на членовете на конкурсната комисия, както и за уведомяване на кандидатите при евентуална промяна в деня, часа и мястото на отваряне на офертите или при прекратяване на процедурата. В случая не е имало промяна в обявените ден, час и място на отваряне на офертите и процедурата не е прекратена, поради което изложените твърдения са неотносими към конкретния спор. Относно становището, че данните на участника са необходими на членовете на назначената комисия при попълване на изискуемите декларации по чл. 35 от ЗОП, следва да се има предвид изложеното по-горе във връзка с узнаването наименованието на отстраненото дружество чрез извлечението от входящия регистър, с което са се запознали членовете на конкурсната комисия. Върховният административен съд счита, че жалбата на кмета на община Тетевен е основателна в частта й против формулирания диспозитив на обжалваното решение. КЗК е приела, че доколкото е налице незаконосъобразно сключен договор за възлагане на обществена поръчка преди влизане в сила на определението за отхвърляне на искането за налагане на временната мярка, следва да се приложи нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Настоящият съдебен състав не споделя тази теза и намира, че КЗК незаконосъобразно е приложила визираната разпоредбата и без основание е отказала да се съобрази с доказателствата за сключения договор между възложителя и изпълнителя на 13.05.2009 г. КЗК се е произнесла на горепосоченото основание, вместо по реда на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, защото е приела, че договорът за възлагане изпълнението на обществената поръчка с класирания на първо място участник е сключен в нарушение на чл. 41, ал. 4 от ЗОП. По действащата към процесния период редакция на ЗОП - процедурата е открита на 29.12.2008 г., КЗК няма правомощия да се произнася по законосъобразността, респ. по незаконосъобразността на гражданскоправния договор между две равнопоставени страни. Съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП, пред Комисията за защита на конкуренцията подлежи на обжалване всяко решение, действие или бездействие на възложителите, но до сключването на договора или на рамковото споразумение. С издаването на акта на възложителя, с който се класират участниците и се определя изпълнител на обществената поръчка, приключва административната фаза на процедурата. След този краен акт се навлиза в гражданскоправната фаза на процесната поръчка, в която КЗК не разполага с компетентност да обсъжда този договор и да се произнася по действителността му. Тя може само да констатира сключването на договора и въз основа на това да прави извод коя разпоредба на чл. 122г от ЗОП да приложи. Нормата на чл. 122г, ал. 4, изречение първо от ЗОП предвижда по категоричен начин, че когато има сключен договор, КЗК има две възможности - оставя жалбата без уважение или установява незаконосъобразност на решението на възложителя. Законодателят не е предоставил на КЗК правомощие да преценява статута на този договор, достатъчен е обективният факт на сключването, за да се произнесе на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Законосъобразността на възмездните гражданскоправни договори се изследва в гражданското производство. Разпоредбата на 120а от ЗОП изрично определя кои лица и в кои случаи могат да предявяват иск за установяване нищожност на договор за обществена поръчка и това става само по реда на ГПК. КЗК действа по правилата на ЗОП, уредени в Част четвърта "Обжалване и контрол", в която е включена Глава единадесета "Обжалване", Глава дванадесета "Контрол" и Глава тринадесета "Административнонаказателни разпоредби". Следователно компетентността на КЗК по ЗОП е регламентирана от чл. 120 до чл. 122л от ЗОП, и в тях не е предвидено да санкционира възложителите при неизпълнение на ЗОП, а в чл. 123 - 126 от ЗОП са посочени правомощията на Сметната палата и на Агенцията за държавна финансова инспекция, които са органите, които могат да осъществяват контрол по изпълнението на закона. На основание на горното и на чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение