Решение № 9636 от 31.10.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), подадена чрез упълномощения представител старши юрисконсулт Я. Кънчева. Жалбата е срещу решение 114 от 09.02.2022г., постановено по адм. дело 2680/2021г. от Административен съд Варна. С него е отменено решение за налагане на финансова корекция (РНФК) 03-РД/3728/22.11.2021г. на заместник- изпълнителния директор на ДФЗ. С касационната жалба са изложени твърдения, че съденият акт е постановен при нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост- касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на нов съдебен акт по същество на спора, с което да се отхвърли жалбата на Община Суворово срещу оспорения административен акт. Претендира се присъждане на съдено-деловодни разноски и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Прави се възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Ответникът Община Суворово, представлявана от процесуалния си представител адв.П. Василев, с писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваният съдебен акт, както и да присъди направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че при постановяване на решението съдът не е допуснал нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна. Предлага съдът да остави в сила обжалваният съдебен акт. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл.211, ал.1 от АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд - Варна е било образувано по жалба на Община Суворово против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3728 от 22.11.2021г. на заместник-изпълнителния директор на ДФЗ. С него е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ в размер на 69 864лв. с ДДС, изплатени по заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет Строителен надзор при изпълнение на СМР по договори, сключени между община Суворово и ДФ Земеделие, с четири обособени позиции. Със същото РНФК и е установено, че за община Суворово възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор 03/321/01129 от 27.11.2012г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 Основни услуги за населението и икономиката в селските райони от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г. подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на 17 466 лв. с ДДС- сума равняваща се на 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договора за възлагане на обществена поръчка с описания в предходното изречение предмет. С обжалваното решение 114 от 09.02.2022г., постановено по адм. дело 2680/2021г. Административен съд - Варна е отменил оспорения акт. За да постанови този резултат, е приел, че същият е издаден от компетентен орган, в изискуемата писмена форма и е съобразен с целта на закона. По същество съдът е приел за правилен извода на управляващия орган за наличие на нередност. Според съда общината е осъществила действия по възлагане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕЗФРСР в нарушение на ЗОП, в частност разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./. В случая е било установено поставено допълнително изискване за специфичен професионален опит в строителния надзор от пет години, за всеки експерт. Така въведеното условие е прието за дискриминационно, което би могло да откаже потенциални участници в процедурата да подадат оферти. Установено е, че въз основа на това изискване са отстранени трима участници. Съдът е приел, че така въведеното изискване за специфичен професионален опит от пет години в строителния надзор за всеки от специалистите безспорно е нередност по смисъла на т.9 от Приложение 1а към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както и че е нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като е нарушена разпоредба на ЗОП, която е ограничила участитето на неопределен кръг лица. Административния съд е приел обаче, че административния орган не е изпълнил задължението си при индивидуализация на окончателния размер на корекцията да отчете релевантните обстоятелства за настоящия случай и на критериите по чл.143, пар.2 от Регламент /ЕС/ 1303/2013, въз основа на който да обоснове размера на наложената корекция от 25%. Съдът е приел, че административния орган не е анализирал констатираните нарушения, а е наложил санкцията без да съобрази тежестта на нарушението, както и че не е обсъдил възражението на община Суворово. На следващо място административния съд е приел за основателен довода на община Суворово за изтекла погасителна давност. На последно място съдът е приел, че налагането на финансова корекция би засегнало принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, установени в правото на ЕС. Обжалваното решение е правилно. Настоящият съдебен състав споделя извода на административния съд, че административният орган не е изпълнил задължението си да обоснове размера на наложената корекция в размер на 25%. Размерът на финансовата корекция е елемент от съдържанието на акта по чл.73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), сега Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. В настоящия случай е налице отсъствие на валидна обосновка за определената финансова корекция в размер на 25%, в това число правилно административния съд е установил липсата на анализ на тежестта на установеното нарушение, въз основа на което не става ясно по какъв начин е изчислен размерът на финансовата корекция. Неизпълнението на задължението за мотивиране на приложимия в случая размер на финансовата корекция и необсъждането на относимите критерии за индивидуализация на сумата, определена на 25 % от предоставената финансова помощ, води на извод за неправомерно наложена корекция. Цитирането на т.9, от Приложение 1а към чл.2, ал. 2 не е достатъчно, за да бъде изпълнено изискването на закона за мотивираност на акта в тази му част. Още повече, че видно от цитирания подзаконов акт в графа Показател на корекцията (в %) е предвиден максималния размер от 25% за установеното нарушение, но корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. Това нарушение на административния орган обаче има отношение само към размера на наложената финансова корекция, не и към основанието за нейното налагане, поради което не може да доведе до отмяна изцяло на РНФК. На следващо място съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ (изм.) е предвидено, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. А с ал.3 е регламентирано, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия случай правилно административния съд е установил допуснато нарушение от страна на административния орган, изразяващо се в необсъждане на възражението на жалбоподателя, направено при уведомяването му за откриване на производство по реда на ЗУСЕСИФ (изм.). Това нарушение обаче не е съществено, тъй като не се отразява на съдържанието на оспореното РНФК. Съществено е само това нарушение на административнопроизводствените правила, което ако не беше допуснато, би могло да бъде издаден друг административен акт, с различно съдържание. Предвид установеното от административния съд нарушение от община Суворово при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка, необсъдените възражения на община Суворово ни биха се отразили на оспореното РНФК. Затова последното не може да бъде отменено само заради необсъдените възражения на нарушителя. Същественото за спора касае мотивите на административния съд относно изтеклата погасителна давност. Настоящият касационен съдебен състав счита, че е неоснователно възражението на касатора, че е неправилен изводът на съда относно изтеклата давност за налагане на финансовата корекция, предвид следното: Съобразно въведеното правило за давност в чл.3, §1, ал.1 от Регламент 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности /Регламент 2988/95/, срокът тече от момента, в който нередността по смисъла на чл.1, §1 е извършена, а в случай на продължаваща или повторно извършена нередност, срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл.3, §1, ал.2 от Регламент 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка, като това е денят, на който нередността е прекратена. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. В настоящият случая се твърди, че нарушението на Община Суворово е именно на разпоредбите на ЗОП. Налице е нередност и началото на четиригодишния давностен срок следва да се брои от момента на приключване изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка, който не се спори, че е 05.12.2014г., когато и е извършено окончателното плащане по договора. С оглед доказателствата по делото, правилно съдът е приел, че четиригодишната погасителна давност е изтекла към датата на връчване на уведомителното писмо изх. 01-0800/3483/26.11.2021г., с което община Суворово е уведомена за откриване на производство по налагане на финансова корекция. Съгласно чл.3, §1, ал.3 от Регламент 2988/95 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. В настоящия случай съобразно доказателствата по делото правилно административния съд е установил, че ДФЗ е връчил на община Суворово за периода от 05.12.2014г. до 26.11.2020г. едно единствено уведомително писмо отнасящо се за изплатена финансова помощ за дейността по упражняване на строителен надзор по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 322 от ПРСР за периода 2007-2013г., докато в обжалваният административен акт се отнася до предоставена безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 от ПРСР за периода 2007-2013г. Следователно Община Суворово не е била уведомена за извършвания одит за периода 16.10.2013г. до 30.06.2015г., с което действие да се счита, че е налице прекъсване на давностния срок. Дори обаче да има прекъсване на давността с извършения одит, приключил на 30.06.2015г. (каквото е становището на касатора), то в този случай четиригодишният давностен срок изтича на 30.06.2019г. А началото на административното производство по налагане на финансовата корекция е поставено с връчване на уведомителното писмо изх. 01-0800/3483/26.11.2021г. Следователно и в този случай четиригодишният давностен срок е изтекъл. Неправилно касационния жалбоподател счита, че е налице прекъсване на давността и в този случай се прилага абсолютната давност по чл.3, §1, ал. 4 от Регламент 2998/1995г. - двукратния давностен срок, или осем години. Абсолютната давност, предвидена в чл.3, §1, ал. 4 от Регламент 2998/1995г. се прилага тогава, когато не е настъпила основната давност от четири години. А в случая е настъпила предвидената четиригодишна давност. В настоящият случай е правилен изводът на административния съд, че към момента на връчване на уведомителното писмо на изпълнителния директор на ДФЗ, е изтекъл срокът от четири години. Въз основа на гореизложеното с изтичането на тези четири години е налице преклудиране на правото на административния орган да издаде оспорения административен акт. По изложените съображения обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл.143 от АПК, на касатора не се дължат разноски. Такива следва да бъдат присъдени на ответника във връзка със своевременно предявеното от процесуалния му представител искане и представените договор за правна защита и съдействие и извлечение за заплащане на адвокатско възнаграждение. Направеното възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК от страна на касационния жалбоподател е неоснователно. При съобразяване на фактическата и правна сложност на делото и обема на осъществената адвокатска защита разходите за адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лв. не са прекомерни. Поради това Държавен фонд "Земеделие" следва да бъде осъден да заплати на Община Суворово разноски в размер на 1000 лв. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл.1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,