Решение № 5934 от 9.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12576/2017 г.

Решение № 5934 от 9.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12576/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на [фирма], седалище и адрес на управление [населено място], [улица] срещу Решение № 10633 от 25.08.2017 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 1903/2017 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на [фирма] срещу Решение за определяне на финансова корекция № ФК-6 от 21.11.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.", с което му е определена финансова корекция в размер на 5 % от всеки допустим разход, финансиран със средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № 259 от 25.09.2.2015 г. с ДЗЗД [фирма].

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – [фирма], счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е приел нарушение на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), което е основание за определяне на финансова корекция. Не е отчел, че поставеното изискване за включване на експертите в списъка на правоспособните физически лица за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) е в съответствие с нормативните разпоредби и не води до ограничаване на чуждестранни експерти, тъй като всяко лице, независимо от гражданството си, може да бъде включено в списъка, стига да притежава необходимите образование и квалификация.

Не е отчел изискването в документацията за представяне на еквивалентен документ по чл. 166, ал. 7 ЗУТ от чуждестранните участници, както и факта, че изискването експертите да бъдат включени в списъка на правоспособните физически лица за упражняване на дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ произлиза от установения в националното право разрешителен режим за извършване на консултантски услуги за оценяване на съответствието на инвестиционни проекти и упражняване на строителен надзор. Сочи, че като възложител изрично е дал разяснения на кандидатите за възможността чуждестранните лица да се възползват от предвиденото в чл. 166, ал. 7 ЗУТ и чл. 9 – 13 от Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредбата).

Счита поставеното изискване за гаранция за необходимата квалификация и правоспособност на експертите. За противоречащ на закона счита извода на съда, че изискването е следвало да бъде поставено като условие за сключване на договора за възлагане на обществена поръчка. Позовава се на чл. 49, ал. 2 ЗОП (отм.); и сочи, че етапа, на който ще поиска доказване изпълнението на изискванията, е въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя. С оглед на това неправилно съдът приема нарушение на принципа на равнопоставеност. Неправилен, в нарушение на чл. 9, ал. 2, т. 3 от Наредбата, счита и извода на съда, че поставеното изискване е допълнителна административна тежест за чуждестранните участници.

Счита, с оглед на горното, за неправилен извода на съда за доказаност от органа на елементите на фактическия състав на нередността.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. С. Л., Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 20014 – 2020 г.", счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото, прави анализ на релевантната нормативна уредба и сочи, че извода на съда за доказано нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); е правилен и обоснован, тъй като представлява изискване, което необосновано ограничава лица, които са включили в екипа си експерти, които не са включени в списъка на правоспособните физически лица за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредбата, но които експерти разполагат с правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени.

Несъответен на доказателствата по делото счита довода на касатора за предоставена на участниците възможност да представят еквивалентен документ, тъй като тази възможност е за участника – консултант, не за отделните експерти, включени в екипа му.

Несъответен на доказателствата по делото и на релевантната нормативна уредба счита и довода за несъответствие на съдебното решение с чл. 49, ал. 2 ЗОП (отм.);. Позовава се на чл. 42, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.);. Излага подробно процедурата по признаване на професионалната квалификация на чуждестранните физически лица и обосновава извод за нарушение на принципа на равнопоставеност.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Ответникът се представлява от пълномощник И. Й..

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно, съдът правилно е установил фактите по делото и е направил обоснован извод за осъществена нередност, поради което следва да бъде оставено в сила.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 19.01.2016 г. между [фирма] и Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г." за изпълнението на проект "Проект за разширение на метрото в София: Линия 3, Етап 1 – участък бул. "Вл. Вазов – Централна градска част – ул. "Житница".

2. На 26.06.2014 г., с Решение № РД-12-119, изпълнителният директор на [фирма] открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженер консултант за Проект за разширение на метрото в София, Трета метролиния – бул. "Ботевградско шосе" - бул. "Вл. Вазов – Централна градска част – ж. к. "Овча купел", първи етап, от км 4+950 до км 11+966, 34".

а) в утвърдената документация - том І, раздел ІV, т. 4. 3. "Персонал с необходимата квалификация", е включено изискването "Експертите, чрез които участникът ще осъществява консултантските услуги, предмет на тази обществена поръчка, трябва да имат квалификация и професионален опит в съответствие с изискванията на чл. 167, ал. 1 от ЗУТ, а именно:... да са включени в списъка на правоспособните физически лица за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2002 г. ";

б) в обявлението - раздел ІІІ. 2. 3. "Технически възможности", т. 4, е включено изискването: "Участникът трябва да притежава удостоверение за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, издадено при условията и по реда на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ и Наредбата..., а за чуждестранните лица – еквивалентен документ по чл. 166, ал. 7 ЗУТ. "

3. На 25.09.2015 г. между [фирма] и ДЗЗД [фирма] е сключен Договор № 250 за обществена поръчка с предмет "Инженер консултант за Проект за разширение на метрото в София, Трета метролиния – бул. "Ботевградско шосе" - бул. "Вл. Вазов – Централна градска част – ж. к. "Овча купел", първи етап, от км 4+950 до км 11+966, 34" на стойност 4 663 650, 00 лв.

4. На 11.10.2016 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 г. – 2020 г." уведомява [фирма] за установена нередност – нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); и предстоящо определяне на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора.

5. На 20.10.2016 г. [фирма] представя на органа възражение.

6. На 21.11.2016 г., с Решение № ФК-6, издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 73, ал. 1 и 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура – 2014 г. – 2020 г." определя на [фирма] на основание т. 9 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията) финансова корекция в размер на 5 % от всеки допустим разход, финансиран със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 295 от 25.09.2015 г. с изпълнител ДЗЗД [фирма] за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); чрез изискването експертите, граждани на държави членки, да бъдат включени в списъка по чл. 167, ал. 2, т. 3 ЗУТ.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът приема, че при провеждане на процесната обществена поръчка [фирма] е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , тъй като изискването по отношение на експертите на участника да бъдат вписани в списъка на физически лица за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредбата е ограничаващо по отношение на участието на чуждестранни експерти, които притежават необходимата квалификация и опит за участие в процедурата, тъй като не е предвидено представянето на еквивалентен документ.

Без правно значение за законосъобразността на акт съдът приема извършения предварителен и последващ контрол на обществената поръчка.

Установеното нарушение съдът приема, че правилно е квалифицирано по т. 9 на Методологията (отм.); , тъй като в случая не може точно да се определи финансовото изражение на нарушението. Правилно съдът приема за определена и основата, на която е определена финансовата корекция, тъй като тя касае само средствата по договора за обществена поръчка, които са финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Въз основа на това съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци са досежно извода на съда за наличие на нередност, приложимостта на чл. 25, ал. 5 и чл. 49, ал. 2 ЗОП (отм.); и за необсъждане на довода му и липса на мотиви досежно приетото от органа нарушение на принципа на равнопоставеност. Последният довод по своята същност представлява довод за порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като се твърди, допуснато от съда нарушение на задължението му да обсъди доводи на страната и да изложи мотиви към акта си – чл. 172а, ал. 2 АПК. С оглед на това и независимо от факта, че в касационната жалба касаторът не визира изрично това касационно основание съдът счита, че е сезиран с твърдение и за това касационно основание, поради което дължи произнасяне.

1. По твърдението за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Касаторът твърди, че "съдът не е разгледал констатацията на УО, че поставеното изискване представлява нарушение на принципа на равнопоставеност на чуждестранните експерти спрямо българските", както и "между самите български експерти".

Преди всичко следва да се посочи, че съдът не е длъжен да излага подробни мотиви по всеки от доводите на жалбоподателя, а само по тези, които са релевантни за предмета на спора. Безспорно е, че доводите на касатора досежно мотивите на органа за наличие на неравнопоставеност са релевантни за спора, но в случая извода за нарушение на принципа на равнопоставеност е пряко следствие на приетото от съда за осъществено нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); чрез въведеното изискване. По отношение на заложеното от касатора изискване съдът е изложил мотиви защо приема, че е нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , с което е приел за правилни и обосновани и правните последици от нарушението, обективирани в мотивите на органа.

С оглед на горното довода на касатора за липса на мотиви на съда досежно твърдяното нарушение на принципа на равнопоставеност е неоснователен.

2. По твърдението за нарушение на материалния закон и за необоснованост:

Доводите на касатора в подкрепа на тези твърдяни пороци на съдебното решение са свързани с приложението на чл. 25, ал. 5 и чл. 49, ал. 2 ЗОП (отм.);.

Касаторът счита за необоснован и в противоречие с материалния закон извода на съда за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , както и изводите му за ограничаване на възможностите на чуждестранните лица за участие в процедурата и за момента, към който е следвало да постави изискването. Доводите на касатора, възраженията на ответника и мотивите на съда налагат проверката за съответствие с материалния закон и за обоснованост на съдебното решение да бъде извършена едновременно по отношение на тези два порока на обжалваното съдебно решение.

Както приема и първоинстанционният съд, с оглед на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , възложителят няма право да поставя условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на поръчката.

Така формулирана разпоредбата е гаранция за спазване на принципите на Закона за обществените поръчки – равнопоставеност и недопускане на дискриминация, чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , което обуславя и изключителната значимост на нейното спазване при извършване на процедура за обществена поръчка.

Спорът по делото е поставеното от касатора изискване към участниците в процедурата експертите, чрез които участникът ще осъществява дейността, да са включени в списъка на правоспособните физически лица за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредбата нарушава ли разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); ?

Безспорно е, че с оглед на предмета на обществената поръчка – инженерно-консултантски услуги във връзка със строителството на транспортна инфраструктура, т. е. дейност по смисъла на чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, касаторът е поставил към участниците изискване да притежават удостоверение за упражняване на дейностите, издадено при условията на чл. 166, ал. 2 ЗУТ или еквивалентен на това удостоверение документ, издаден от компетентен орган на държава членка на Европейския съюз или на държава - страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство (Споразумението).

Това изискване е законосъобразно, съответно на законово определените изисквания за извършване на дейността и с оглед на допущането да се представи еквивалентен документ е в съответствие с изискванията на чл. 25, ал. 5 и чл. 49, ал. 2 ЗОП (отм.);. Но участник в процедурата е консултант, което с оглед на чл. 167, ал. 1 ЗУТ значи търговец по смисъла на Търговския закон или лице, регистрирано в търговски или друг публичен регистър на държава членка или на държава - страна по Споразумението, което извършва оценяване на съответствието на инвестиционни проекти със съществените изисквания към строежите и/или упражнява строителен надзор при изпълнението им.

Следователно, изискването за представяне на еквивалентен документ е към участник в процедурата - юридическото лице или правен субект с приравнен на юридическото лице правен статус.

Вярно е, че по аргумент от чл. 6, ал. 2 и чл. 13, ал. 1, т. 5 от Наредбата консултантът извършва дейността чрез лицата, включени в списъка към удостоверението, а съгласно чл. 13, ал. 2 от Наредбата списъкът по алинея 1, т. 5, т. е. списъкът на правоспособните физически лица, чрез които консултантът осъществява дейността, е неразделна част от удостоверението. Това значи, че представяйки удостоверение участникът представя и списък и би следвало посочените от него експерти да са включени в списъка. Но в случая, самият касатор е поставил, независимо от тази разпоредба, изрично изискване експертите, чрез които лицето, което притежава удостоверение или еквивалентен документ, да съответстват на законовите изисквания на чл. 167, ал. 1 ЗУТ и да бъдат включени в списъка към удостоверението към датата на подаване на офертата.

С оглед на това довода на касатора за идентичност на изискването по т. ІІІ. 2. 3. от обявлението за притежаване от участника на удостоверение и на изискването по т. 4. 3. "Персонал с необходимата квалификация" от документацията за включване на експертите в списъка към удостоверението от документацията е неоснователен, а и неотносим към приетото от съда нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , тъй като изискването за удостоверение е доказателство за качеството на участника – лице, което има правото да извършва дейността, а изискването за включването на експерта в списъка на консултанта е доказателство за "необходимата квалификация" на самия екперт.

Вероятно това решение на касатора е било повлияно от действалата до 28.12.2012 г. нормативна уредба, която позволяваше на консултанта да разполага и с разширен списък от квалифицирани специалисти, който не е част от лиценза, по редакцията към 2012 г. – чл. 6, ал. 4 от Наредбата за условията и реда за издаване на лицензии на консултанти за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, отменена Държавен вестник, брой 103 от 28.12.2012 г.

Но какви са били мотивите на органа за включване на това изискване към експертите е ирелевантно. Релевантен е обективният факт на изискването.

За да се отговори на доводите на касатора за неосъществяване на нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); следва да се прецени какво е значението на вписването на съответното физическо лице – експерт, в списъка към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредбата и може ли то да бъде постигнато чрез представянето на еквивалентен документ на етапа от процедурата, на който е изискан от касатора - подаване на оферти? Както и да се прецени до какво конкретно води изискването за включване в списъка към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредбата при поставеното (законосъобразно) изискване към участника за представяне на удостоверение и на еквивалентен на него документ?

Съгласно чл. 167, ал. 1 ЗУТ удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ се издава на лице, което, inter alia, разполага с наети по трудов или друг договор физически лица, които притежават съответната образователно-квалификационна степен, стаж по специалността, не са допуснали през последните две години нарушения на териториалноустройственото законодателство и не са осъждани.

Съгласно чл. 8, ал. 1, т. 3 от Наредбата това лице представя, inter alia, списък на правоспособните физически лица, чрез които ще осъществява дейностите, с доказателства за професионалния им опит и изискуем стаж, както и други документи, удостоверяващи техните технически компетентности и способности за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Въз основа на тези документи компетентният орган извършва преценка за способността, в контекста на професионална компетентност, на лицето да извършва дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Тогава, когато компетентният орган се убеди, че предложените от лицето физически лица са правоспособни и отговарят на нормативните изисквания, при положение, че лицето отговаря и на другите нормативни изисквания, той го вписва в регистъра, издава му удостоверение и към него, като неразделна част, списък на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността.

Следователно, целта на вписването на физическите лица в списъка е от една страна, да се гарантира способността на лицето – консултант да извършва дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, а от друга, да се гарантира – че всяко от физическите лица, чрез които консултантът ще осъществява дейността, отговаря на нормативните изисквания.

Нормативните изисквания към лицата, чрез които консултантът може да извършва дейността, така както са регламентирани в чл. 167, ал. 1 ЗУТ, са изрично и точно посочени в т. 4. 3. "Персонал с необходимата квалификация" на документацията за участие в обществената поръчка.

С оглед на това и в съответствие с чл. 49, ал. 3 ЗОП (отм.); спазването на тези законови изисквания от страна на участник с издадено удостоверение по чл. 11, ал. 1 от Наредбата, който е включил в екипа си физически лица – граждани на държава членка или на държава - страна по Споразумението, но които граждани не са включени в списъка към удостоверението, би могло да бъде доказано чрез представянето на еквивалентен документ от държавата, в която физическите лица са установени. Това, към датата на подаване на офертите, би било достатъчно за възложителя, за да прецени отговарят ли на законовите изисквания на чл. 167, ал. 1 ЗУТ физическите лица, чрез които участникът – консултант ще извършва дейността.

Ако участникът с удостоверение по чл. 11, ал. 1 от Наредбата спечели обществената поръчка, при положение, че декларираните от него експерти отговарят на законовите изисквания на чл. 167, ал. 1 ЗУТ, той би могъл да ги включи в списъка към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредбата. По този начин възложителят би спазил изискването на закона дейността да се извършва от регистрирано лице чрез експерти, които са включени в списъка. За възложителя е важно към датата на подаване на офертите участникът да декларира, че експертите, чрез които ще осъществява дейността, отговарят на изискванията на чл. 167, ал. 1 ЗУТ, а към датата на сключване на договора експертите, чрез които участникът, спечелил обществената поръчка, ще извършва дейността, да са и включени в списъка. Отговорност на участника е да предложи лица, които отговарят на изискванията на чл. 167, ал. 1 ЗУТ и с оглед на това биха могли, към датата на сключване на договора за обществената поръчка, да бъдат включени в списъка към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредбата.

Що се отнася до участника – консултант, който е правен субект, регистриран в държава членка или в държава – страна по Споразумението, то изискването за включване на експертите в списъка към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредбата, при законосъобразно поставеното изискване за представяне на еквивалентен документ, е нонсенс, тъй като не е ясно еквивалентният документ, с оглед на съответните нормативни изисквания в държавата членка или в държавата – страна по Споразумението, съдържат ли списък на физическите лица, чрез които се извършва консултантската дейност – поне с оглед на доказателствата по делото, като следва да се посочи, че на доказване по делото подлежат релевантните фактите, но и чуждото право, тъй като съдът не е длъжен да знае чуждото право като доказателствената тежест е на страната, която основава исканията си на тези факти – чл. 154, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК.

Отговорност на участника с еквивалентен документ е да предложи извършването на дейността чрез експерти, които отговарят на законовите изисквания на чл. 167, ал. 1 ЗУТ. Ако такъв участник спечели конкурса, той, към датата на сключване на договора, ще следва да представи удостоверение, издадено по реда на чл. 9 или 10 от Наредбата, в списъка към което ще следва да бъдат включени експертите, които е предложил за извършване на дейността.

Видно от горното, изискването, експертите да са включени в списъка към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредбата към датата на подаване на офертите, от една страна, фактически е изпълнимо само от участници, с издадено удостоверение по реда на чл. 8, 9 и 10 от Наредбата, но не и от тези, които участват в поръчката с еквивалентен документа. То обаче задължава тези участници предварително, без гаранция за резултата от участието в обществената поръчка, да включат предложените от тях експерти, ако не са включени, в списъка към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредбата.

От друга страна, изискването поставя пред участниците, които имат право да извършват дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ в държава членка или държава – страна по Споразумението, независимо дали в тези държави има или няма аналогичен на чл. 167, ал. 2 ЗУТ разрешителен режим, и които към представения еквивалентен на удостоверението документ нямат списък с експерти или посочените експерти не са включени в този списък, да извършат към датата на подаване на офертите регистрация по чл. 9 или 10 от Наредбата, за да могат да изпълнят изискването за включване на експертите в списъка, който е списък само към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредбата.

Това, както сочи и ответникът, представлява необосновано ограничително изискване. В първата хипотеза то ограничава възможността участници с удостоверение да включат в изпълнението на проекта лица, които отговарят на законовите изисквания за извършване на дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, но които към датата на подаване на офертата по една или друга причина не са включени в списъка. Във втората хипотеза то обезсмисля разпоредбата на чл. 49, ал. 3 ЗОП (отм.); , както и предвидената от самия касатор възможност лицата, които имат право да извършват дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ в държави членки или държави – страна по Споразумението – независимо дали имат или нямат аналогичен на чл. 166, ал. 2 ЗУТ режим, тъй като ги принуждава към датата на подаване на офертите да са извършили регистрация по реда на чл. 9 или 10 от Наредбата, за да бъдат съответните лица включени в списъка към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредбата, тъй като не е известно еквивалентните документи включват ли списък на експертите или не.

Това поставя и самите физически лица – експерти, които не са включени в списъците на лица с удостоверение по чл. 11, ал. 1 от Наредбата, но които отговарят на законовите изисквания на чл. 167, ал. 1 ЗУТ, в ситуация да не могат да се включат в конкурса. Тези лица могат да бъдат както български граждани, така и граждани на държава членка или страна по Споразумението. Това изискване само по себе си ограничава възможността предметът на поръчката да бъде извършен от възможно най-квалифицирани експерти, тъй като ограничава възможностите на участниците единствено до тези от експертите, които са вписани в списъка към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредбата, към датата на подаване на офертите. Ноторно е, че експертите в областта на подземния релсов транспорт не са огромен брой, поради което допълнителното им ограничаване чрез поставеното изискване по никакъв начин не повишава гаранциите за качеството на предоставената услуга.

Видно от изложеното поставеното от касатора изискване за включване на експертите в списъка към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредбата към датата на подаване на офертата не е обосновано нито с предмета, нито с обема на обществената поръчка. То фактически дава предимство на тези лица, които към датата на подаване на офертите имат включени в списъка си физически лица – експерти, които притежават професионална квалификация адекватна на предмета на поръчката, но ограничава възможността за конкуренция между потенциалните участници, тъй като обективно стеснява техния възможен брой до лицата, които към датата на подаване на офертата имат в списъка си експерти, отговарящи на изискванията на чл. 167, ал. 1 ЗУТ, без да даде възможност на потенциални участници, да ангажират експертен ресурс, който отговаря на законовите изисквания, и който макар и към датата на подаване на офертите да не е вписан в списъка, към датата на сключване на договора за обществена поръчка би следвало да е вписан.

Що се отнася до довода на касатора за неправилност на извода на съда досежно момента, към който експертите трябва да са включени в списъка на консултанта, следва да се посочи, че оперативната самостоятелност на възложителя, на която касаторът се позовава, не е безгранична. Тя е ограничена от принципите на Закона за обществените поръчки. Както сочи и самият касатор притежаването на удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, в т. ч. и списък на физическите лица, чрез които дейността ще се извършва, в който да фигурират посочените от лицето експерти, е изискване за изпълнение на дейността. Тогава, когато възложителят и действащата нормативна уредба поставят като условие, без което дейността не може да се извършва, съответната регистрация, изискване за нейното наличие към датата на подписване на договора за извършване на обществената поръчка, при доказано чрез еквивалентни доказателства съответствие със законовите изисквания към датата на подаване на офертите, от една страна, значи спазване на законовото изискване за извършване на дейността от лице, което отговаря на законовите изисквания, а от друга – гарантира постигането на законовото изискване по възможно най-благоприятния за конкуренцията на правните субекти и следователно за интереса на възложителя начин.

Доводите на касатора, че изискването следвало да бъде поставено на фаза подаване на оферти, за да бъдат третирани участниците равнопоставено, при еднакви условия, не съответства нито на икономическата, нито на правната логика. Всички участници биха били третирани еднакво, тъй като по отношение на всички не би следвало да се поставя изискването за включване на експертите, чрез които ще се извършва дейността в списъка към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредбата, а само че отговарят на изискванията на чл. 167, ал. 1 ЗУТ. Изискването спечелилият кандидат да е включил експертите, чрез които ще осъществява предмета на поръчката, в списъка е също еднакво към всички – независимо кой от участниците ще спечели, всеки един от тях знае, че декларирайки съответствие на експертите със законовите изисквания на чл. 167, ал. 1 ЗУТ, би следвало към датата на сключване на договора с възложителя да ги е включил в списъка си. Въпрос на преценка на участника е дали ще използва вече включени в списъка му експерти, дали ще включи нови експерти, които не са включени в списъка му, но които отговарят на изискванията на закона и които той счита, че по-качествено и професионално биха изпълнили предмета на поръчката, и за които знае, че към датата на сключване на договора трябва да бъдат включени в списъка му.

За никакво неравно третиране в случая на става въпрос, а става въпрос именно за необоснована с предмета на делото допълнителна административна тежест на икономическите субекти, които нямат гаранция, че ще спечелят обществената поръчка.

Видно от изложеното изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); е правилен – съответен на доказателствата по делото. При този правилен фактически извод съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон като е приел, че допуснатото от касатора нарушение е на национално право, свързано с правото на Съюза – съгласно § 85 ЗОП (отм.); законът транспонира Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18) и съответните й изменения.

Това прави доказани два от трите елемента на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, съответно чл. 2, (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

Правилен и обоснован е и изводът на съда досежно третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза. Безспорно, прилагането на ограничителни изисквания е довело до ограничаване на конкуренцията, което значи, че прилагайки критерия на Съда на Европейския съюз – "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" (Решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), е налице и вреда за бюджета на Съюза.

Изложеното сочи, че доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът не е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила, правилно е установил фактите по делото, въз основа на тях е направил обосновано фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му е правилно.

Същото е валидно и допустимо, поради което и като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело № 5/2009 г. на Върховния административен съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на транспорта, информационните съобщения и технологиите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на юрисконсултско възнаграждение размерът, на което съдът определя на 150, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд