Решение № 15680 от 18.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6032/2009 г.

Решение № 15680 от 18.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6032/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Велинград срещу решение № 300 от 26.03.2009 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-68/77 от 2009 г. С жалбата са мотивирани доводи за неправилност и недопустимост на обжалваното решение в частта му относно жалбата на "Интегрирани пътни системи" АД. В частта по жалбата на "Копекс" ЕООД се твърди неправилност на решението на КЗК поради допуснати съществени нарушения при тълкуване и прилагане на нормата на чл. 41, ал. 1, т. 1 от НВМОП и нищожност, защото не било ясно как са гласували отделните членове на КЗК и дали най-малко 4 от тях са гласували за решението. Жалбоподателят моли Върховния административен със да отмени на обжалваното решение или прекратяване на производството в зависимост от установения порок или алтернативно след отмяна на решението преписката да се върне за ново разглеждане от КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Дойчинов, който в съдебно заседание и с писмено становище пледира за оставяне в сила на антакуваното решение на КЗК. Ответникът - "Интегрирани пътни системи" АД, гр. София също оспорва жалбата като неоснователна чрез упълноможен адв. Манев, който в съдебно заседание и с писмено становище излага подробни съображения за отхвърляне на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Ответникът - "Колекс" ЕООД, гр. София не изразява мнение по жалбата. Заинтересованата страна - "Пътстрой" ООД, гр. Пазарджик не заявява становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледани по същество възраженията на жалбоподателя са неоснователни по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № 1914/12.12.2008 г. на кмета на община Велинград за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура по възлагане на малка обществена поръчка, с предмет: "Ремонт и възстановяване на улични настилки в гр. Велинград", открита с решение № 1643/21.10.2008 г. на възложителя. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя и е върнала преписката за ново произнасяне от етапа разглеждане и оценка на офертите. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че обжалваното решение е немотивирано - в него не са изложени фактически основания за приемането му. КЗК е установила, че фактическо основание за възприетото класиране на участниците не може да бъде изведено, както от протокола на конкурсната комисия, така и от приложените оценъчни листи на всеки от членовете на комисията. Конкурсната комисия е създала протокол, от който не става ясно въз основа на какви доказателства, съдържащи се в офертите на участниците е достигнала до определения брой точки в диапазона от 0 до 10. Липсата на данни за оценяването по изброените показатели от методиката за оценка на офертите по същество е липса на фактически основания за издаване на протокола, поради което този акт на конкурсната комисия е преценен като немотивиран. КЗК е приела, че липсата на яснота и прозрачност относно оценяването на офертите на всички участници води до нарушение принципите на публичност и прозрачност при провеждането на процедурата и при разходването на публични средства, както и на равнопоставеност и свободна конкуренция между участниците, при спазването на които се възлагат обществените поръчки съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Установеното нарушение на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП от страна на конкурсната комисия е съществено и е дало основание на КЗК да отмени обжалвания акт на възложителя. С оглед на тази преценка досежно работата на конкурсната комисия, КЗК правилно е приела, че оспорения акт на възложителя е издаден в нарушение на разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от НВМОП, тъй като фактическите основания за възприетото класиране и определяне на изпълнител не могат да се извлекат от протокола на помощния орган. Съобразно разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от НВМОП възложителят обявява с мотивирано решение класирането на участниците и участника, определен за изпълнител на обществената поръчка. Мотивите на възложителя следва да съдържат точно указание за оценка на офертите, въз основа на което се извършва класирането на участниците. В т. 2 от Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите към документацията за участие е записано, че оценката на офертите се извършва според обявения критерий, като всеки един от тези критерии се оценява с оценка от 0 до 10. Всеки един от членовете на комисията оценява и класира постъпилите оферти самостоятелно. Крайната оценка на участниците се получава като сбор от оценките по всички критерии, умножени със съответния тегловен коефициент. Комплексната оценка на всеки участник се изчислява след събиране индивидуалните оценки, дадени от всеки член на комисията. При това положение е необходимо да се посочат освен цифри, и текстови съображения. Това заключение се налага, защото в случая методиката за определяне на оценката по всеки от квалификационните показатели не е изведена като математическа формула, съпоставяща най-благоприятно предложение към останалите оценявани оферти. Според утвърдената методика оценката по всеки от критериите се определя субективно от членовете на конкурсната комисия като точки в широкия диапазон от 0 до 10 точки. При конкуренция на права, при които оценката е субективна, макар и да се осъществява въз основа на обективни критерии, мотивировката е задължителна. В случая не се касае за целесъобразност, каквато нито КЗК, нито съдът имат право да контролират, а за преценка за законосъобразност относно правнорелевантните обстоятелства - дали са спазени предварително обявените критерии и респективно тяхната относителна тежест, без да се извършва нова оценка и съответно ново класиране. Липсата на мотивировка лишава, както Комисията за защита на конкуренцията, така и съда от възможност да провери начинът, по който са давани точките по отделните критерии. Съобразно дефиницията на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП "Икономически най-изгодна оферта" е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. С оглед на това законово определяне мотивите за оценяване на предложенията по оценъчните критерии на възложителя следва да съотносими към целия предмет на поръчката. Формалното поставяне на оценка в диапазона от 0 до 10 точки, без да се излагат мотиви не дава възможност на проверка на законосъобразността на оценяването на офертите с оглед утвърдената методика на възложителя. В случая не се осъществява проверка по целесъобразност, както се твърди от жалбоподателя, а за проверка от органа по преразглеждане на законосъобразността на оспорения акт на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител с оглед правилното приложение на методиката за оценяване на офертите. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за нищожност на решенето на Комисията за защита на конкуренцията като постановено при липса на доказателства за необходимия кворум. Безспорно е, че обжалваното решение на КЗК е постановено в състав от шест члена на КЗК. Решението е подписано от всички членове без да е отразено "особено мнение" на някой член от състава на КЗК. По силата на чл. 39, ал. 2 от Устройствения правилник на КЗК, ако член на комисията не е съгласен с решението го подписна с особено мнение, което следва да е мотивирано и да е приложено към решението. В конкретната хипотеза липсва подписване на решението с особено мнение, от което следва изводът, че "за" решение в обявения смисъл са гласували шест от членовете на КЗК. В жалбата на кмета на община Велинград са изложени подробни съображения срещу изводите на КЗК във връзка с отстраняването на "Интегрирани пътни системи" АД от участие в процедурата. В мотивите на обжалваното решение точно е констатирано, че горепосоченият участник е отстранен поради това, че няма внесена гаранция за участие в конкурса съгласно чл. 13, ал. 1, т. 10 от НВМОП и съгласно конкурсната документация. КЗК правилно е установила, че в предложението на този участник е приложена изискуемата банкова гаранция за участие в процедурата, надлежно подписана и подпечатана от страна на Кооперативна търговска банка АД изх. № 1061/21.11.2008 г. Съображенията на конкурсната комисия да не зачете визираната банкова гаранция са били, че "Интегрирани пътни системи" АД не е спазило образеца за банкова гаранция, приложен към утвърдената документация. В тази връзка КЗК правилно е преценила, че в офертата на горепосоченото дружество е включена изискуемата банкова гаранция, която отговаря на изискванията на възложителя, защото в конкурсната документация е приложен образец за банкова гаранция за изпълнение на договор, но не и образец за спорната банкова гаранция за участие в процедурата. При това положение съдът напълно споделя изводите на КЗК, че предложението на отстранения участник е съответствало на зададените изисквания и условия с утвърдената от възложителя документация, поради което той неправилно и незаконосъобразно е отстранен от процедурата по възлагане на малка обществена поръчка. Относно възражението на жалбоподателя в настоящото производство за недопустимост на обжалваното решение, понеже КЗК се е произнесъл по оплаквания на отстранен участник срещу оценяването и класирането на допуснатите до участие кандидати, настоящият съдебен състав намира също за неоснователно. Оспореното от жалбоподателя пред КЗК решение е единно и включва, както класирането и определянето на изпълнител, така и отстраняването от процедурата. Следователно отстраненият участник има правен интерес да обжалва процесното решение в неговата цялост и да излага съображения против решението на КЗК във всичките му части, още повече, че КЗК осъществява цялостен контрол по законосъобразност, без да е ограничен от релевираните от жалбоподателя възражения. По изложените съображения съдът счита, че всички изводи на КЗК са правилни и законосъобразни и са съобразени с точно установеното фактическо и правно положение, съществуващо към датата на постановяване на решение № 300 от 26.03.2009 г. В случая обаче съдът следва да се съобрази с представения пред настоящата инстанция договор № 334/19.08.2009 г., от текста на който е видно, че възложителят е сключил вече договор за изпълнение на процесната малка обществена поръчка с класирания на първо място кандидат, който е определен за изпълнител с оспореното решение № 1914/12.12.2008 г. на кмета на община Велинград. Този правнорелевантен факт налага прилагане на нормата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП и установяване от съда на незаконосъобразност на процесното решение на възложителя. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение