Решение № 13110 от 2.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11812/2016 г.

Решение № 13110 от 2.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11812/2016 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - нов, обн. в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. (по аргумент от § 21 от ПЗР от ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба (наименована само "жалба") от Х. А. И. - кмет на О. К., гр. К., бул. "Б." № ..., против решение № 582/11.08.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-360/2016 г., с което се отменя като незаконосъобразно Решение № 301/31.03.2016 г. за обявяване класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на консервационно-реставрационни работи и експониране на античен и средновековен град П. по проект "Перперикон - минало за бъдеще". Касационният жалбоподател счита решението за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и в противоречие и несъответствие с направените от комисията изводи и нормативна уредба. По подробно развити съображения и аргументи моли да бъде издаден надлежен съдебен акт, с който да се отмени атакуваното решение и бъде постановено друго такова по същество, като се потвърди и остави в сила Решение № 301/31.03.2016 г. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен юрисконсулт Овчарова поддържа жалбата и моли да бъде уважена.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът - "ПИ ЕС ПИ" ЕООД, гр. С., чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник К. оспорва касационната жалба и моли да бъде оставена без уважение като неоснователна. Представя писмена защита. Претендира присъждане на направените съдебно-деловодни разноски съобразно списък по чл. 80 ГПК.

Заинтересованите страни ДЗЗД "Е. груп" гр. С. и "Е." АД като участник в ДЗЗД "Е. груп", гр. С., чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник Джамбазова изразяват становище, че касационната жалба е допустима и основателна и молят да бъде уважена, като се отмени решението на КЗК.

Заинтересованите страни "Г. - 2000" ООД, гр. С. и"П. Г." ЕООД, гр. С. - участници в ДЗЗД "Е. груп" гр. С., не се представляват съгласно изричното изявление на адв. Д., и представеното в съдебно заседание пълномощно, но представените писмени бележки са от името на всичките трима участници в ДЗЗД "Е. груп" гр. С.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна. Ответникът "П. Е. П." е отстранен от участие в обществената поръчка на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП (отм.), което е неправилно.

С оглед датата на изпращане чрез оператор на универсални пощенски услуги ЕКОНТ - 12.09.2016 г., настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба на кмета на О. К. е депозирана в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от надлежното съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на 29.08.2016 г. с резултат "ОК", и като подписана лично от кмета на общината, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 582 от 11.08.2016 г. по преписка № КЗК-360/2016 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 във връзка с ал. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ незаконосъобразното Решение № 301/31.03.2016 г. на кмета на община К. за обявяване класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на консервационно-реставрационни работи и експониране на античен и средновековен град П. по проект "Перперикон - минало за бъдеще";

1. Връща преписката на възложителя от етапа на разглеждане и оценка на документите в плик № 2 "Техническото предложение" в съответствие с мотивите изложени в настоящото решение и

1. Възлага на кмета на община К. да заплати на "П. Е. П." ЕООД направените в производството пред КЗК разноски в размер на 2900 лв. (две хиляди и деветстотин) лева.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата на "П. Е. П." ЕООД е процесуално допустима, тъй като е подадена пред компетентен орган в 10-дневния срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП.

При разглеждането й по същество, КЗК е констатирала, че в една част е основателна, а относно друга група твърдения е неоснователна.

По-конкретно, относно оспорването от дружеството на доводите на помощния орган, възприети изцяло от възложителя в обжалваното решение и послужили за отстраняването му от настоящата процедура, а именно, че не е представило изисканата от него по реда на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.) подробна писмена обосновка, КЗК е констатирала, че "П. Е. П." ЕООД е предложено за отстраняване от комисията за разглеждане на офертите на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.), тъй като същата е констатирала, че в срока за представяне на обосновка по реда на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.), не е постъпила такава от жалбоподателя. В обжалваното решение се съдържат мотиви, че с писмо с изх. № 53-00-184 от 10.02.2016 г. председателят на комисията е поискал от "П. Е. П." ЕООД да представи подробна писмена обосновка за начина на образуване на подпоказателя П 2i "Срок за изпълнение на поръчката", която да се представи в запечатан, непрозрачен плик, надписан "Обосновка за предложен срок за изпълнение на обществена поръчка (изписва се името на поръчката), да не се отваря преди заседанието на комисията". В Протокол № 2 са изложени съображения, че в деловодството на община К. от жалбоподателя е получен запечатан, непрозрачен плик, върху който е изписано "Допълнителни документи към оферта" за възлагане на процесната обществена поръчка. Пликът е заведен в деловодството на общината с вх. № 53-00-197 от 15.02.2016 г. в 09:38 часа. Въз основа на така изложените фактически констатации, помощният орган на свое заседание на 01.03.2016 г. е взел решение да не отваря така описания плик, подаден от "П. Е. П." ЕООД, и да го предложи за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата, тъй като съгласно чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.), участниците могат да представят допълнително документи само относно доказване на съответствието им с критериите за подбор, поставени от възложителя. На етап разглеждане на техническите предложения на участниците комисията не може да приема допълнителни документи. След подробно запознаване с представените по преписката писмени материали, КЗК е констатирала, че съгласно Протокол № 2, в изпълнение на императивната разпоредба на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.), и в срок от три работни дни от получаване на искането за това, комисията е указала на "П. Е. П." ЕООД да представи подробна писмена обосновка за начина на образуване на подпоказателя - П2i "Срок за изпълнение". В тази връзка с писмо изх. № 53-00-184/10.02.2016 г. Председателят на конкурсната комисия е отбелязал, че "П. Е. П." ЕООД следва да представи обосновката в срок от 3 /три/ работни дни от получаване на искането за това, по реда на приемане на офертите в деловодството на община К., на адрес: гр. К., бул. "Б." № ..., всеки работен ден в работното време от 08:30 ч. до 17:00 ч. Информацията се представя в запечатан, непрозрачен плик, върху който се изписва: "ОБОСНОВКА ЗА ПРЕДЛОЖЕН СРОК ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ" за обществена поръчка /изписва се името на поръчката/, адресирана до посочения в документацията за участие в процедурата адрес на община К., до Комисията и надпис: "ДА НЕ СЕ ОТВАРЯ ПРЕДИ ЗАСЕДАНИЕТО НА КОМИСИЯТА". Обосновки, постъпили в деловодството на община К. след изтичане на определения срок, няма да се разглеждат от Комисията. След което на поредното заседание на 01.03.2016 комисията е констатирала, че в срок, а указан от нея за представяне на обосновка по реда на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.), не е постъпила писмена обосновка от "П. Е. П." ЕООД. В същото време в Протокол № 2 е записано, че в деловодството на община К., на посочения адрес, от жалбоподателя е получен запечатан, непрозрачен плик, върху който е отбелязано: "ДОПЪЛНИТЕЛНИ ДОКУМЕНТИ КЪМ ОФЕРТА", за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на консервационно-реставрационни работи и експониране на античен и средновековен град П. по проект "Перперикон - минало за бъдеще". Пликът е заведен в деловодството на общината с вх. № 53-00- 197/15.02.2016 г. в 09.38 часа. В хода на своята работа конкурсната комисия е изтъкнала, че участниците, съгласно чл. 68, ал. 9 от ЗОП могат да представят допълнително документи само относно доказване на съответствието им с критериите за подбор, поставени от възложителя. На етап разглеждане на техническите предложения на участниците според помощният орган не може да се приемат допълнителни документи. След което комисията е взела решение да не отваря плика с надпис: "ДОПЪЛНИТЕЛНИ ДОКУМЕНТИ КЪМ ОФЕРТА", изпратен от жалбоподателя. Във връзка с изложеното, КЗК е отбелязала, че в обявлението за поръчка, както и в документацията за участие не се съдържат каквито и да е изрични указания относно начина, по който следва да се представят писмените обосновки по реда на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.). Видно от Протокол № 2, възложителят не отрича за постъпването с вх. № 53-00- 197/15.02.2016 г. в 09.38 часа на запечатан, непрозрачен плик от жалбоподателя, с надпис "ДОПЪЛНИТЕЛНИ ДОКУМЕНТИ КЪМ ОФЕРТА", относими към настоящата поръчка. Действително, комисията изпраща искането си по чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.) до участника, със задължителни указания, по какъв ред да представи тези документи. Но от друга страна ЗОП (отм.) не посочва определен начин за представяне на изисканите от помощния орган писмени обосновки - нито в чл. 70 от ЗОП (отм.), нито в останалите текстове от закона се съдържат конкретни правила в подобна насока. Още повече, че чл. 57, ал. 1 и сл. от ЗОП (отм.) уреждат реда, по който се оформя и подава самата оферта за участие в процедурата, но тази разпоредба не е приложима към допълнително изисканите и представяни от участниците документи за установяване съответствието им с критериите за подбор, както и към цялата друга възможна кореспонденция между възложител и участник, включително по приложение нормата на чл. 70 от ЗОП (отм.). В случая става дума за особена процедура, изпълнението на която се осъществява след отварянето на офертите на участниците. Ето защо, КЗК е приела за неправилен извода на възложителя, че полученият плик съдържал допълнителни документи по смисъла на чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.), при положение че пликът дори не е отворен за установяване на неговото съдържание. КЗК е установила, че няма спор относно обстоятелството на представяне от страна на участника на документи, свързани с процедурата, и то в срока, в който се очаква постъпването на писмена обосновка, но с оглед изпратеното от оценителната комисия нарочно искане, КЗК е приела, че последната е била длъжна да отвори запечатания плик, в който са били поставени документите, независимо, че същите не са отговаряли на указанията на комисията и да ги разгледа, още повече, че самият плик, в който е поставена обосновката на участника, съдържа съвсем ясни обозначения относно получателя, предмета на обществената поръчка и пр. Посочила е, че представянето на подробната писмена обосновка по чл. 70 от ЗОП (отм.), по своя смисъл са допълнителни документи, тъй като те не представляват част от първоначално подадената оферта и се депозират при възложителя след нейното отваряне. В отменения ЗОП не съществува легална дефиниция на понятието "допълнителни документи", с оглед на което всеки документ, който не е бил част от първоначалната офертата на участника и е представен след крайния срок за получаване на оферти, се явява допълнителен такъв. Още повече, че в чл. 68, ал. 10 от ЗОП (отм.) се употребява словосъчетанието "допълнително представени документи", което по никакъв начин не прави всеки допълнително представен документ само и единствено такъв за установяване съответствието на участника с критериите за подбор. Като краен извод от изложеното до тук, КЗК е приела, че конкурсната комисия е извършила сериозно процесуално нарушение, като въпреки "неправилното наименоване" съгласно нейните указания на постъпилия плик с "Допълнителни документи", по същата процедура, изпратени от жалбоподателя, комисията не го е отворила, за да установи какви точно документи се съдържат в него. В действителност постъпилите документи са били именно изисканата от помощния орган подробна писмена обосновка от "П. Е. П." ЕООД. В конкретния случай, помощният орган на твърде формално основание е отказал да разгледа представената от "П. Е. П." ЕООД подробна писмена обосновка, въпреки че след изтичането на срока по чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.) е разполагал с нея и същата му е била известна и налична.

За неоснователни КЗК е приела следващата група твърдения в жалбата на "П. Е. П." ЕООД, че офертата на ДЗЗД "Е. Г." има несъответствия с минималните изисквания към техническите възможности на участника, а именно: няма валидна към датата на подаване на офертата застраховка по чл. 171 от ЗУТ за професионална отговорност в строителството с минимална застрахователна сума; не е изпълнил през последните 5 години, най-малко 2 обекта еднакви или сходни с предмета на поръчката, включващи извършване на консервационно-реставрационни работи на обект недвижима културна ценност с категория "световно значение", "национално значение" или "местно значение"; не разполага с необходимия екип от технически лица - експерти (1 технически ръководител, 1 експерт по контрол на качеството, 1 експерт по безопасни условия на труд, и 2-ма експерти по недвижимо културно наследство), притежаващи необходимата професионална квалификация и достатъчно професионален опит, необходими за своевременното, точно и качествено изпълнение на предмета на обществената поръчка и които ще участват в нейното изпълнение; не притежава актуална регистрация в Централния професионален регистър на строителя (удостоверение и талон) за работите предмет на поръчката.

За неоснователен е приет и довода, че определеният за изпълнител участник е представил договор за "съвместна дейност" без дата, и не съдържа клаузи, които гарантират, че всички членове на обединението са солидарно отговорни, заедно и поотделно, за качественото изпълнение на договора за възлагане на обществената поръчка, независимо от срока, за който е създадено обединението; съставът на обединението няма да се променя след подаването на офертата и всички членове на обединението са задължени да останат в него до окончателното изпълнение на поръчката; обединението е създадено със срок най-малко до окончателното изпълнение на обществената поръчка, че договорът не съдържа клаузи, от които да е видно какво е разпределението на дейностите между отделните членове на обединението с ясно и конкретно посочване на дейностите, които всеки от тях ще изпълнява при изпълнение на договора за възлагане на обществената поръчка.

За неоснователни КЗК е приела и последната група твърдения, които според жалбоподателя касаят несъответствието досежно документите в плик № 2 "Техническата оферта" на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя: а именно, че "Техническото предложение" за изпълнение на поръчката не е по образец; че в представеното от участника техническо предложение и приложенията към него посочената производителност в линейния график не съответства на производителността, посочена в анализните цени в ценовото предложение; че линейният график не съдържа времето за изпълнение на всяка една дейност съгласно количествената сметка, както и броя на необходимите строителни работници. Към графика не е приложена диаграма на работната ръка, както и броят на едновременно работещите звена в съответния участък от обекта, които извършват един вид КРР и СМР и че в разработката на работната си програма за изпълнение на поръчката участникът не е включил описание на отделните етапи на изпълнение на поръчката и описание на видовете КРР и СМР и тяхната последователност и технологията на изпълнение.

За неоснователно е прието и последното твърдение в жалбата на "П. Е. П." ЕООД, че приложените Остойностена КС (Образец 2А) не съответства на Анализа на посочените от участника единични цени.

С оглед всичко изложено, КЗК е счела, че е налице релевирания в жалбата на "П. Е. П." ЕООД порок, незаконосъобразното му отстраняване от процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.), тъй като е установено, че участникът е бил представил в срок изисканата писмена обосновка пред конкурсната комисия, макар и ненадлежно обозначена върху плика като "Допълнителни документи", а не като "Подробна писмена обосновка" и същата е следвало да бъде разгледана от помощния орган. Следователно КЗК е приела, че Решение № 301/31.03.2016 г. на кмета на община К. е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

При този изход на преписката с оглед основателността на жалбата, КЗК е уважила заявената претенция за възлагане на разноските в производството от жалбоподателя, като е възложила на кмета на община К. разноски в общ размер от 2900 лева, представляващи държавна такса за образуване на производството пред КЗК в размер на 1700 лв. и адвокатско възнаграждение в размер на 1200 лв., а възражението на възложителя за прекомерност на поисканите от жалбоподателя разноски е оставила без уважение поради фактическа и правна сложност на производството.

Настоящият тричленен състава намира, че така постановеното от КЗК решение е правилно.

Производството по преписка № КЗК-360/2016 г. е образувано по постъпила жалба от "ПИ ЕС ПИ" ЕООД, гр. С., чрез пълномощник адвокат Д. К., против Решение № 301 от 31.03.2016 г. на кмета на О. К., за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на консервационно-реставрационни работи и експониране на античен и средновековен град П. по проект "Перперикон - минало за бъдеще".

С това решение на първо място е класиран и съответно определен за изпълнител участника ДЗЗД "Е. Г.". Със същото решение са отстранени няколко участника, измежду които и "П. Е. П." ЕООД, на основание чл. 70, ал. 3 от Закона за обществените поръчки.

На това място следва да се отбележи, че тъй като процесната процедура е открита с решение № 926 от 18.09.2015 г., тоест преди влизането на сила на новия Закон за обществените поръчки от 15.04.2016 г., за конкретния казус съгласно § 18 от ПЗР на новия ЗОП следва да се прилагат, респективно преценяват за законосъобразност разпоредбите на отменения Закон за обществените поръчки (ЗОП).

В жалбата на "ПИ ЕС ПИ" ЕООД, гр. С. са направени няколко оплаквания за незаконосъобразност на решението на възложителя. КЗК е обсъдила подробно всички възражения и за основателно е прието само едно от тях, а именно, че жалбоподателят е незаконосъобразно отстранен по - нататъшно участие в процедурата и на това основание е отменила обжалваното решение и е върнала преписката на възложителя за разглеждане и оценка на документите в плик № 2 - "Техническото предложение".

Съдът напълно споделя правните изводи на КЗК относно отстраняването на участника на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.).

Изобщо не се спори, че на участника "П. Е. П." ЕООД е изискана писмена обосновка по Подпоказателя П 2i - срок за изпълнение на поръчката /в календарни дни/, защото предложението му е било с повече от 20 % по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по този показател за оценка в Техническото предложение.

Не се спори, а и видно от Протокол № 2 (който е започнат на 04.12.2015 г. и в един и същ протокол са извършени на различни дати редица действия на комисията на възложителя, тоест поредица от заседания, описани в един и същ протокол), комисията е посочила, че участникът следва да представи обосновката в срок от три работни дни от получаване на искането за това, като информацията се представя в запечатан, непрозрачен плик, върху който се изписва: ОБОСНОВКА ЗА ПРЕДЛОЖЕН СРОК ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ за обществена поръчка /изписва се името на поръчката/, адресирана до посочения в документацията за участие в процедурата адрес на община К., до Комисията, назначена със Заповед № 1104/20.10.2015 г. на кмета на О. К., и надпис "ДА НЕ СЕ ОТВАРЯ ПРЕДИ ЗАСЕДАНИЕТО НА КОМИСИЯТА".

Не се спори, че в указания срок в деловодството на общината е постъпил запечатан, непрозрачен плик, който е с надпис: "ДОПЪЛНИТЕЛНИ ДОКУМЕНТИ КЪМ ОФЕРТА", за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на консервационно-реставрационни работи и експониране на античен и средновековен град П. по проект "Перперикон - минало за бъдеще".

Видно от същия този Протокол № 2, на 01.03.2016 г., комисията на възложителя е констатирала, че в срока, предоставен за представяне на обосновка по реда на чл. 70 ЗОП не е постъпила писмена обосновка от участника в процедурата "П. Е. П." ЕООД, поради което на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП го е предложила за отстраняване от процедурата за възлагане на обществената поръчка.

Това действие на комисията се явява несъответно на работата, за която е назначена. Въпреки, че постъпилият плик с надпис "ДОПЪЛНИТЕЛНИ ДОКУМЕНТИ КЪМ ОФЕРТА" не е бил наименован по начина, който тя самата е указала, е следвало да отвори постъпилия от същия участник по същата процедура, открита от същия възложител и тогава щеше да стигне до друг извод, а именно, да установи, че в същност е постъпила исканата писмена обосновка.

Отделен е въпроса, че указанията на комисията какъв надпис да има върху плика не почиват нито на закона, нито на изискванията на възложителя.

Безпорно е, че мотивите за отстраняването, възприети и от възложителя, не съответстват на обективната истина, защото на практика има представена в срок писмена обосновка от участника "П. Е. П." ЕООД.

Правилно КЗК е отменила решението на възложителя, но преписката следва да се върне преди всичко за обсъждане на постъпилата в срок писмена обосновка от "П. Е. П." ЕООД на основание чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм.) и едва след като комисията приеме тази писмена обосновка, да пристъпи към етапа на разглеждане и оценка на документите в плик № 2 "Техническото предложение".

С оглед тези коригиращи мотиви относно действията на комисията на възложителя, решението на КЗК следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,