Решение № 17140 от 27.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13186/2011 г.

Решение № 17140 от 27.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13186/2011 г., V о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 124, ал. 1 от ЗДСлужба. Образувано е по жалба на Георги Димитров Димитров от гр. София против заповед № К-686/13.09.2011 г. на министъра на външните работи, с която на основание чл. 69, ал. 1 от ЗДСлужба служба е прекратена, считано от 20.09.2011 г. командировката му в посолството на Република България в Република Сърбия - Белград. Жалбоподателят твърди, че заповедта е нищожно, тъй като е издадена от лице без представителна власт, както и поради липса на компетентност, тъй като само президентът може да назначава и освобождава от длъжност ръководители на дипломатически мисии. Твърди се още, че заповедта е издадена на основание чл. 69, ал. 1 от ЗДСл., като в този си вид тя противоречи на чл. 98, т. 6 от Конституцията, като се излагат аргументи в тази насока. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваната заповед. Ответният по жалбата министър на външните работи чрез своя процесуален представител взема становище, че жалбата е процесуално недопустима, тъй като обжалваната заповед съставлява вътрешно-ведомствен акт, който е изключен от съдебен контрол съгласно чл. 2, ал. 2, т. 3 от АПК. Като алтернативно се поддържа становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като събраните по делото доказателства взети в своята съвкупност и по отделно, в изпълнение на нормата на чл. 168 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е допустима и следва да бъде разгледана. По същество е основателна. С обжалваната заповед № К-686/13.09.2011 г., издадена от министъра на външните работи, се прекратява, считано от 20.09.2011 г. командировката му в посолството на Република България в Република Сърбия - Белград на жалбоподателя Георги Димитров Димитров, назначен в Дирекция"Човешки ресурси", отдел "Задгранични представителства", сектор "Белград", на длъжност ръководител на задгранично представителство по чл. 23, ал. 1 от ЗДСл., изпълняващ длъжността на извънреден и пълномощен посланик. Като правно основание за издаване на заповедта е посочена нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗДСл., а като фактическо - изтичане на задграничния мандат на служителя по чл. 62, ал. 1 от ЗДСл. Тъй като първото основно възражение на ответника е, че въпросната заповед съставлява акт по смисъла на чл. 2, ал. 2, т. 3 от АПК, за който не се прилагат разпоредбите на АПК и не подлежи на съдебен контрол. Настоящият съдебен състав намира направеното възражение за неоснователно. Съгласно чл. 2, ал. 2, т. 3 от АПК, разпоредбите на кодекса не се прилагат за актове, с които се създават права или задължения за органи или организации, подчинени на органа, издал акта, освен ако с тях се засягат права, свободи или законни интереси на граждани или юридически лица. С оглед изпълняваната от жалбоподателя длъжност следва да бъде прието, че въпросната заповед засяга негови законни права и интереси, поради което за него съществува правен интерес от нейното обжалване, което прави и подадената жалба процесуално допустима. Мотиви в тази насока се съдържат в Решение № 11 от 22.11.2011 г. на Конституционния съд по к. д. № 8/2011 г., обнародвано в ДВ, бр. 95/2011 г., образувано по искане на 56 народни представители в 41 Народно събрание за установяване на противоконституционността и несъответствието с международни договори, по които България е страна, с отделни разпоредби от Закона за дипломатическата служба. По-специално по отношение на процесната разпоредба на чл. 69, ал. 1 от ЗДСл. се приема, че без да е командирован никой задграничен представител не е в състояние да изпълнява функциите, си тъй като той не би имал нито юридически, нито материални основания да осъществява мандата си, като командироването на ръководителя на задграничното представителство е основание за изплащане на командировъчни и други съпътстващи финансови средства във връзка с пребиваването в чужбина на дипломатическия служител на Министерство на външните работи. Приема се още, че прекратяването на това финансиране с издаване на съответна заповед от министъра на външните работи поставя съответното лице в невъзможност да осъществява длъжността си, въпреки че тя произтича от указ на президента за неговото назначаване. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че подадената жалба е процесуално допустима и като такава следва да бъде разгледана. Оспорената заповед е издадена от министъра на външните работи (обстоятелство видно от представената заповед по административната преписка), който е посочен като орган, имащ правото да издаде заповед за прекратяване на дългосрочна командировка на ръководител на задгранично представителство, съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗДСл., поради което направеното възражение за нищожност поради издаване на заповедта от друго лице се явява неоснователно. Заповедта е издадена в предвидената от закона писмена форма и съдържа съответните реквизити. Спорният въпрос по делото се свеждат до това дали заповедта е издадена при спазване на материалния закон. Основните оплаквания, които се поддържат в жалбата са досежно това, че нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗДСл. противоречи на чл. 98, т. 6 от Конституцията, което прави издадената заповед незаконосъобразна. Оплакването е основателно. Към момента на издаване на обжалваната заповед нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗДСл. има следното съдържание: министърът на външните работи издава заповед за прекратяване на дългосрочната задгранична командировка на извънреден и пълномощен посланик или на постоянен представител на Република България при международните правителствени организации след изтичане на задграничния му мандат по този закон или след издаването на указ на президента на Република България за освобождаването му. С посоченото по-горе решение на Конституционния съд нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗДСл. е прогласена за противоконституционна в частта "след изтичане на задграничния му мандат по този закон или не". Съгласно чл. 151, ал. 2 от Конституцията, решението на конституционния съд влиза в сила три дни след обнародването му, като актът, обявен за противоконституционен не се прилага от деня на влизане на решението в сила. Това означава, че от влизането в сила на решението противоконституционната норма представа да действа и да урежда съответните обществени правоотношения. Решението на Конституционния съд има конститутивно действие, пряка последица от което е обезсилване на действието на отменената норма. Това от своя страна означава, че заварените висящи правоотношения, които са били породени от юридически факт, уреден с обявената за противоконституционна правна норма следва да бъдат уредени съобразно извършената промяна. В този смисъл решението на Конституционния съд се явява юридически факт, който е от значение за делото и който с оглед на нормата на чл. 142, ал. 2 от АПК съдът е длъжен да вземе предвид при постановяване на акта си. Настоящият състав намира за неоснователно възражението на процесуалния представител на ответника, че нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗДСл. е отменена за напред и от момента на влизането й в сила до момента на обявяването й за противоконституционна тя поражда последици. Подобно виждане противоречи на основни принципи на правото. Същото противоречи и на нормата на чл. 150, ал. 2 от Конституцията, според която, когато установят несъответствие между закона и Конституцията, Върховният касационен съд или Върховният административен съд спират производството по делото и внасят въпроса в Конституционния съд. Тази норма явно цели да осуети прилагането на противоконституционен закон по висящо дело, като спирането би било безпредметно, ако се приложи противоконституционния закон, която се прогласява за нищожен занапред. В горния смисъл за действието на решението на Конституционния съд в правната теория - вж. проф. Живко Сталев, "Проблеми на конституционното правосъдие", глава "Сила на решенията на Конституционния съд, обявяващи закон за противоконституционен, стр. 92 и сл., а в съдебната практика решение № 12680 от 7.11.2011 г. на ВАС, VII-мо отделение по адм. д. № 13283/2010 г. и решение № 13044 от 13.10.2011 г. на ВАС, VII-мо отделение по адм. д. № 14446/2010 г. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че обжалваната заповед № К-686/13.09.2011 г. на министъра на външните работи, с която на основание чл. 69, ал. 1 от ЗДСлужба е прекратена, считано от 20.09.2011 г. командировката на Георги Димитров Димитров в Посолството на Република България в Република Сърбия - Белград, е издадена в противоречие с материалния закон, тъй като разпоредбата на която е издадена - чл. 69, ал. 1 от ЗДСл. е обявена за противоконституционна с влязло в сила решение на Конституционния съд в посочената и в заповедта част, и като такава следва да бъде отменена. Водим от горното и на осн. чл. 172 от АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение,