Решение № 10831 от 20.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5313/2010 г.

Решение № 10831 от 20.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5313/2010 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Итал Фууд Индъстри" АД гр. Шумен против Решение № 345/31.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1082/2009 г., в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 2, във вр. с чл. 33, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от страна на "Итал Фууд Индъстри" АД гр. Шумен и е наложена имуществена санкция в размер на 213300,00 лева; постановено е прекратяване на нарушението и незабавното му изпълнение и е разпоредено в едноседмичен срок от влизане на решението в сила жалбоподателят да го огласи за своя сметка в два национални ежедневника. Твърди се, че решението е незаконосъобразно, поради нарушение на материалния и процесуалния закон и е необосновано. Иска се отмяната му. Ответникът, Комисията за защита на конкуренцията, редовно призован, чрез процесуалния си представител, ангажира становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованите страни - "Публисис Марк" ЕООД и "Маг Адвъртайзинг" ООД, редовно призовани, представители не се явяват и не ангажират становища по жалбата. Като доказателства по делото са приложени представените с административната преписка писмени доказателства. След като прецени събраните по делото доказателства, във връзка с доводите и съображенията на страните, Върховният административен съд, седмо отделение, приема за установено следното: Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С обжалвания административен акт, КЗК е установила извършено нарушение по чл. 32, ал. 2, във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Итал Фууд Индъстри" АД гр. Шумен и е наложила имуществена санкция в размер на 213300,00 лева; постановила е прекратяване на нарушението и незабавното му изпълнение и е разпоредила в едноседмичен срок от влизане на решението в сила жалбоподателят да го огласи за своя сметка в два национални ежедневника. Производството пред КЗК е образувано служебно, за разследване на евентуално извършено нарушение по чл. 33, във вр. с чл. 32 и/или чл. 35 от ЗЗК от страна на "Итал Фууд Индъстри" АД гр. Шумен, по повод излъчването на рекламни клипове на продукта брускети "Марети" в българския телевизионен ефир. Сюжетът на единия от клиповете се развива на фона на малка градска улица с открит пазар, където се разхождат възрастен майстор пекар и младо момче на име Луиджи. Двамата водят диалог на италиански, дублиран на български език, относно избора на подходящи продукти при приготвянето на брускети. Кадрите се спират последователно на различни съставки като пресен босилек, сирене, домати, като през цялото време клипът е озвучен с италианска музика. Надписите, които се появяват в края на рекламата за петте вида брускети "Марети" са също на италиански език, като клипът завършва с надпис "UN AMORE GRANDE". Сюжетът на втория аудио-визуален клип е сходен, озвучен с познатата от първия клип италианска музика и отново с участието на възрастния майстор-пекар с италианското име Фабио. Сред декора на малка пекарна, героят обяснява вкусовите качества на приготвените "по семейна рецепта на дядо ми" брускети, като показва от какви продукти те се приготвят и как изглеждат при изкарването им от пещта. Майсторът предлага на красива млада жена с името синьорина Ломбарди да опита прочутите брускети на пекарна "Марети". След извършена предварителна проверка КЗК е установила, че брускети "Марети" са български продукт, създаден през 2005 г. от "Итал Фууд Индъстри" АД и предлаган на пазара към момента под формата на снаксова закуска в пет различни варианта в зависимост от вкусовите предпочитания. КЗК е констатирала, че "Итал Фууд Индъстри" АД притежава качеството предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, което осъществява стопанска дейност, свързана с производството и продажбата на хлебни продукти - снаксове на територията на страната. След анализ на установените по делото факти, форми и елементи на рекламните клипове на брускети "Марети" Комисията е констатирала, че цялостното впечатление, което създават процесните рекламни послания насочва, че се касае за вносен чужд продукт - италиански. Счела е, че се касае за една от хипотезите на заблуждаваща реклама, отнасяща се до същността на дадена стока и по-конкретно до вида, изработката, начина на производство и най-вече географския и търговски произход. Така изброените характеристики са основни на всяка стока или услуга и играят най-голяма роля при вземането на решение за покупка и всяка заблуда по отношение на тях или потенциална опасност за възникване на заблуда следва да се приема за съществена. Прието е, че двата рекламни клипа, макар и с различна сюжетна линия са тясно свързани помежду си - първоначално създаденият и излъчен рекламен спот, озаглавен като Епизод 1 служи за основа за създаването и излъчването на втория рекламен спот - Епизод 2. Отчетено е, че двата рекламни клипа са базирани изцяло като сюжет и замисъл върху елементи от италианската култура, език и самобитност - развиват се на фона на жизнерадостна мелодия - тарантела, танц характерен за Южна Италия; персонажите носят типично италиански имена - пекарят Фабио, синьорина Ломбарди и младият Луиджи; обръщението "синьорина" е типична форма на учтивост използвана за млада неомъжена жена в Италия; героите говорят на италиански език, а думите им вървят като дублаж на български език; в една от сцените пекарят Фабио обяснява начина на приготвяне на малките хлебни кръгчета и техните съставки с репликата "по семейна рецепта на дядо ми". Административният орган е изложил своите доводи и във връзка с външния вид на опаковките на различните разновидности брускети, а именно, че в разгледаните две от тях присъства изписаното на италиански език наименование Bruschette Maretti, а под него от едната страна на италиански език думите "funghi e panna", съответно на английски език от другата страна - "mushrooma and cream", респективно "guattro formaggi" и "mixed cheese". Като е отчела и обстоятелството, че в процесните рекламни клипове никъде не се посочва производителят на съответния продукт, а наличието на данни за производителя се съдържат единствено и само върху страничната част на пакетите на брускетите, изписани с изключително дребен шрифт, който не привлича по категоричен начин вниманието на клиента, Комисията е достигнала до извода, че съдържанието на рекламите и начина на представянето им имат заблуждаващ характер относно произхода на процесната стока. Относно размера на наложената имуществена санкция КЗК е изложила своите аргументи относно тежестта, характера и продължителността на нарушението, степента на обществена опасност, смекчаващите и отегчаващи вината обстоятелства, общия оборот за предходната финансова година, като е приложила и Методиката за определяне на санкции по ЗЗК, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК. Настоящият съдебен състав намира, че решението на комисията е правилно и законосъобразно, а изложените в жалбата оплаквания - неоснователни. Оспореното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговата компетентност и в предвидената от закона форма. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. КЗК е извършила всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени относимите за спора факти. На страните е осигурена възможност да дадат становища, да предявяват искания, да представят доказателства и се запознават с материалите по преписката. Противно на твърденията в жалбата, съдържанието на акта сочи, че КЗК е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност. Решението на комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от жалбоподателя доводи, изложени по същество и пред настоящата инстанция. Решение на КЗК има за предмет установяване наличието на хипотезата на чл. 32, ал. 2, във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. По силата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК се забранява заблуждаващата реклама, както и неразрешената сравнителна реклама. А съгласно нормата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Легалната дефиниция за реклама е дадена в § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК - реклама е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. При така цитираната нормативна уредба, Комисията правилно е приела, че обсъжданите рекламни послания имат заблуждаващ характер. Рекламните клипове са излъчвани в достатъчен период от време в телевизионните медии, като са достигнали до неограничен кръг потребители, за които е налице значителна възможността да бъдат въведени в заблуждение от отправените послания относно произхода на презентираните продукти. Направеният от комисията анализ на съдържанието на рекламните клипове е точен - посланията по съдържание, визуалното представяне и словесното промотиране целят да внушат на зрителите, че брускети Марети са оригинален италиански продукт, приготвен въз основа на автентична стара семейна италианска рецепта, което гарантира безспорните вкусови качества на брускетите. В подкрепа на изложеното е и акцентирането в двата клипа върху съставките за приготвянето на брускетите, които се възприемат като типично италиански продукти - парчето сирене, пресният зелен риган и чистият зехтин. Завършващият надпис на рекламата "UN AMORE GRANDE" също създава впечатление за произход. Следва да бъдат отчетени и спецификите на телевизионната реклама като рекламно средство и способите, които се използват за постигане на търсеното въздействие и мотивация на потребителя да закупи даден продукт посредством телевизионното излъчване. В конкретния случай рекламите са представени на италиански език, с дублаж на български, при което се подсилва заблудата, че самите реклами са италиански, създадени в Италия и преведени за българския зрител и с тях се рекламира италиански автентичен продукт. Телевизионната реклама въздейства силно и трайно, поради което е много убедителна и има свойството да приковава вниманието на зрителите. Именно тези нейни свойства са умело използвани, за да се пресъздаде чрез символиката на образ, звук и движение внушението за италианска атмосфера, традиция и принадлежност на продукта към оригинален италиански продукт. Съдът намира за неоснователни наведените от жалбоподателя доводи, че Комисията не е отчела регистрацията на "Maretti" и "Bruschette Maretti", както и опаковките на процесните стоки. Наличието на регистрация и начина на представяне на продукта, не променят извода за некоректното използване на рекламния спот. Законосъобразен и подкрепен от събраните доказателства е и извода на Комисията, че наличието на данни за производителя, съдържащи се върху страничната част от етикета и изписани с изключително дребен шрифт не запълва необходимостта от допълнително информиране на потенциалните купувачи за произхода на стоката и най-вече не привлича по категоричен начин вниманието на потребителя, у когото вече е създадено впечатление за произхода на стоката. Не намират своето логично обяснение и изложените в жалбата доводи, че изборът на италиански език е с цел да се придаде универсалност на посланието за връзката между продукта и кулинарните традиции, с които продуктът се свързва във всички държави, в които клипът се разпространява. Неминуемо е езикът, на който дадена реклама е представена да се свързва със страната на произход на рекламата и/или продукта. Следва да бъде отбелязано, че наведените в тази връзка доводи от жалбоподателя сами по себе си подкрепят изложеното от Комисията, че процесните рекламни послания създават впечатлението за вносен чужд продукт - италиански. Съдебната проверка относно правилното определяне на размера на имуществената санкция представлява проверка на съответствието на административния акт с целта на закона - едно от изискванията за законосъобразност на акта. Случаите на налагане на имуществени санкции са изчерпателно изброени в чл. 100 ЗЗК. Разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК постановява, че за нарушение по глава Седма Комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия. Според ал. 4 на чл. 100 при определяне размера на имуществената санкция се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Конкретният размер на санкцията се определя от Комисията в съответствие с приета от нея Методика, публикувана на страницата й в интернет. Комисията е изложили своите доводи относно определяне размера на санкцията, отчитайки както извършеното нарушение, така и ефекта, който то е предизвикало. В случая КЗК е изложила фактическите основания за така определеният от нея размер на санкцията. Настоящият състав счита, че така определената имуществена санкция от страна на КЗК съответства на тежестта на извършеното нарушение. При извършената служебна проверка, с оглед предвидените в чл. 146, ал. 1, т. 3 и т. 4 от АПК основания за отмяна на административните актове, настоящият съдебен състав констатира, че в случая такива не са налице. По изложените съображения Върховният административен съд намира, че жалбата на "Итал Фууд Индъстри" АД гр. Шумен е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора в полза на КЗК следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 150,00 лева юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение