Решение № 2311 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9011/2018 г.

Решение № 2311 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9011/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОП "РР") 2014 – 2020 г. срещу решение № 11 от 15.05.2018 г. постановено по административно дело № 467 по описа за 2017 г. на Административен съд (АС) - Русе. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилен извода на съда, че поставеното от възложителя условие за наличието на 2 броя тежкотоварни автомобила не е ограничително, тъй като не се изисква участниците да притежават собствени транспортни средства, а да разполагат с такива независимо от формата на ползване. В тази връзка сочи, че тъй като предметът на поръчката е доставка на оборудване, транспортното оборудване не е относимо към изпълнението. Счита, че начинът на доставка е изцяло в оперативната самостоятелност на изпълнителя, който носи отговорност за точното изпълнение на поръчката. Твърди неправилност и на извода на съда за необоснованост на административния акт по отношение на установеното ограничително изискване. Сочи, че нарушението изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект и създаването на предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер по отношение на изискването за наличие на 2 бр. тежкотоварни автомобили. Изложено е, че нарушението се характеризира като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Касаторът счита, че извършеното нарушение е възпрепятствало необосновано участието/избора на други лица в процедурата и има негативно финансовото отражение, но няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. В този смисъл, твърди, че не е необходимо да се доказва, дали е имало отказали се кандидати от участие поради наличието на ограничително условие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията в поръчката. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата против процесния административен акт. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът – Община Горна Оряховица, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АС-Русе следва да бъде потвърдено. Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С обжалваното решение АС Русе е отменил Решение № РД-02-36-1243 от 17.11.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. За да постави този резултат, съдът е приел, че Община Горна Оряховица е бенефициер по сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG 16 RFOP 001-1. 027-0001-С01 по ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г. за изпълнение на проектно предложение с наименование "Подобряване на образователната среда в гр. Горна Оряховица". Във връзка с изпълнението на договора с решение № 3474/11.11.2016 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане по проект BG16 RFOP001-1. 027-0001-C01 "Подобряване на образователната среда в гр. Горна Оряховица" по три обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за обект ЦДГ "Бодра смяна" гр. Горна Оряховица"; Обособена позиция № 2 "Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за обект ОДЗ "Е. Грънчарова" гр. Горна Оряховица" и Обособена позиция № 3 "Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за обект ОУ "Св. св. Кирил и Методий" гр. Горна Оряховица". За възложената обществена поръчка била одобрена от кмета и съответната документация. Поръчката е с прогнозна стойност от 183 376 лева без ДДС, като обявлението за разглежданата обществена поръчка е изпратено и публикувано в РОП. В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка били сключени следните договори: По Обособена позиция 1- Договор № BG16 RFOP001-1. 027-0001-С01-D-01/9.05.2017 г. с изпълнител "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД, [населено място] на стойност 44 720 лв. без ДДС, по Обособена позиция 2 - Договор № BG16 RFOP001-1. 027-0001-D-02/9.05.2017 г. с изпълнител "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД, [населено място], на стойност 50 680 лв. без ДДС и по Обособена позиция 3 – Договор № BG16 RFOP001-1. 027-0001-С01-D-03/30.05.2017 г. с изпълнител "Над дизайн" ЕООД, [населено място], на стойност 58 657, 39 лв. без ДДС. Във връзка с извършен предварителен контрол преди верификация на обществена поръчка е изготвен контролен лист, съдържащ констатации за съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние, и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансова санкция. Контролният лист е изпратен на УО на ОПРР с писмо вх. № 99-00-6-657/11.07.2017 г. Като сигнал за нередност № 103 е регистрирана констатацията, отразена в т. 16 от контролния лист, която касае извършена проверка на проведената обществена поръчка досежно това дали формулираните условия или изисквания осигуряват равно третиране на участниците в процедурата и дали са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка (дискриминационни/непропорционални критерии за подбор). На тези въпроси проверяващите са дали отрицателен отговор, като в колона "Коментар" е обсъдено изискването по раздел ІІІ. 1. 3. от обявлението "Технически и професионални възможности", участниците да разполагат с минимум два броя тежкотоварни автомобили, които могат да са както собствени, така и наети, на лизинг или предоставени с друга форма на ползване на чужди активи. Прието било, че това изискване ограничава участниците и не е свързано с доказване на капацитет при изпълнение на поръчката. Доколкото поръчката е с предмет доставка и монтаж на оборудване проверяващите приели, че за възложителя не е от значение по какъв начин и с колко преводни средства ще бъде осъществена доставката. Липсвали мотиви защо възложителят е определил като минимална стойност на този критерий именно два броя тежкотоварни автомобили, а не един. Обоснован е окончателен извод за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. На основание извършената административна проверка било издадено оспореното Решение № РД-02-36-1243 от 17.11.2017 г. от ръководителя на УО на ОПРР за приключване на сигнал с рег. № 103 с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на бенефициера – Община Горна Оряховица, на стойност 9 234, 44 лв. с ДДС, представляваща 5 % от разходите по сключените договори по трите обособени позиции. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, но в нарушение на материалния закон. Решаващият състав е изложил, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи минималните изисквания за технически и професионални възможности на участниците, както и документите, с които следва да се докажат тези изисквания, като единственото законово ограничение на преценката на възложителя е съобразяването с принципите по чл. 2 ЗОП. Посочил е, че с приетото за ограничително изискване, кръгът на потенциалните участници не се стеснява необосновано и със залагането му не се предопределя избора на изпълнител, поради което не е осъществен съставът на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Прието е, че доставката като предмет на обществена поръчка инкорпорира в себе си не само възможността за осигуряване на заявената стока, но и възможността за нейното транспортиране до възложителя, като неразделен елемент от обществената поръчка. Обоснован е извод, че наличието на транспортни средства сочи наличие на технически възможности у участника за изпълнение на обществената поръчка. По тези съображения е прието, че поставеното от възложителя условие не е ограничително, тъй като не се изисква участниците да притежават собствени транспортни средства, а да разполагат са такива, независимо от формата на ползване, като по този начин доказват именно техническия си капацитет за изпълнение на поръчката, още повече, че същата касае доставка на обзавеждане и оборудване - стоки, които биха могли да бъдат транспортирани единствено с тежкотоварни автомобили. Установено е, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и по отношение на изводът на административния орган за липса на мотиви относно конкретния брой превозни средства, чието наличие е поставено като минимално изискване към участниците. В тази връзка е изложено, че съгласно правилата на ЗОП възложителят е длъжен да прилага стриктно принципите на закона като съобразява въвежданите в процедурите за възлагане на обществени поръчки изисквания към участниците с предмета и обема на поръчката, но законът не изисква мотивиране на всяко от поставените към участниците условия. Точно обратното, в случай че УО приема, че поставеният критерий не съответства на вида и обема на поръчката, то той следва да аргументира това си становище, което според съда не е сторено. Посочено е, че изискването за наличие на 2 броя тежкотоварни автомобили е част от допустимите данни, които възложителят може да изиска от участниците за доказване на техническите им възможности за изпълнение на обществената поръчка по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 3 и 8 ЗОП. Същото не е ограничително или дискриминационно, тъй като доказването му гарантира изпълнението на предмета на поръчката, а оттам и ефективното разходване на бюджетни и извънбюджетни средства, каквато е основаната цел на ЗОП. При тези съображения изводът на УО за наличие на ограничително изискване към участниците в раздел III. 1. 3. "Технически и професионални възможности" от обявлението, е приет за необоснован. С тези мотиви АС Русе е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, като издаден при допуснато нарушение на материалните разпоредби на закона, при наличие на отменителни основания по чл. 146, т. 4 АПК. Решението е неправилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспорения административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента. В съответствие с чл. 143,