Решение № 4471 от 14.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3332/2015 г.

Решение № 4471 от 14.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3332/2015 г., I о., докладчик съдията Мадлен Петрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Монолит" АД, със седалище гр. София против решение № 194 от 12.01.2015 г. на Административен съд, София град, постановено по адм. дело № 4649/2013 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу ревизионен акт № 22512000356/27.12.2012 г. на орган по приходите при ТД на НАП град София, потвърден с решение № 547/25.03.2013 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно- осигурителна практика", град София и дружеството е осъдено за разноски. Касаторът твърди, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон - ЗДДС и правото на ЕС, необосновано и постановено при съществени нарушения на процесуалните правила. По нарушенията на съдопроизводствените правила, в жалбата се посочва, че съдът не е разгледал, описал и обсъдил нито едно от представените по делото писмени доказателства - договори, протоколи за извършени СМР, аналитични дневници и вносни бележки, както и основанията за отказ на правото на приспадане по отношение на всеки от доставчиците. Според касатора при постановяване на решението не е обсъдено заключението на съдебно-техническата експертиза, съгласно което процесните СМР са извършени. Не съответства на фактите по делото изводът на съда, че договорите, актовете обр. 19 са представени от ревизираното лице едва при обжалването по съдебен ред. Тези документи са представени в хода на ревизията с писмо от 27.08.2012 г. до ТД на НАП София, офис СДО. Представянето на писмените доказателства е отразено и на стр. 5, 6 и 9 в ревизионния доклад. Посочва се още, че за първи път в мотивите на съдебното решение е прието наличието на обстоятелства за извършена данъчна измама, който извод не е съобразен със събраните по делото доказателства. По приложението на материалния закон се твърди неправилно тълкуване на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС от органите по приходите. В тази връзка се посочва, че в обжалваното решение не са изложени мотиви по конкретното правно основание, на което се отказва правото на данъчен кредит. Излагат се подробни съображения за липса на основания за отказ на правото на приспадане, основани и на практиката на Съда на ЕС по конкретни дела. Искането е отмяна на решението изцяло и отмяна на оспорения ревизионен акт. При условията на евентуалност се иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. В устните състезания пред касационната инстанция се навежда и довод за неправилна преценка на първоинстанционния съд по валидността на акта. В тази връзка се твърди, че актът е нищожен, поради ненадлежно връчване на заповедите за възлагане на ревизия, тъй като не са налице доказателства, че лицата, които са ги подписали, разполагат с представителна власт по отношение на ревизираното дружество. За установяване на тези твърдения се представят писмени доказателства по реда на чл. 219, ал. 1 АПК. Ответникът - директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика", град София чрез процесуалния си представител юрк. Таня Дечева оспорва касационната жалба и моли да се остави без уважение. По отношение новонаведените доводи по валидността на ревизионния акт, ответникът счита, че нередовностите при връчване на заповедите за възлагане на ревизия не обосноват нищожност на акта, тъй като връчването има само уведомителен характер. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, за да се произнесе взе предвид следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АССГ е бил ревизионен акт, в частта, в която на "Монолит" АД са установени задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 07 и м. 08.2011 г. в размер на 308 988.10 лева и съответните лихви, резултат от отказ на право на данъчен кредит в размер на 308 900 лева и съответните лихви, по фактури, издадени от "Бизнес Прим" ЕООД, "Симар Строй" ЕООД, "Мак Про Маш Груп" ЕООД и "Сохо Пропъртис" ЕООД и начислен ДДС в размер на 88.10 лева за извършени от лицето облагаеми доставки, представляващи осчетоводен приход от дейността от стол за хранене в размер на 440.52 лева. С обжалваното решение, първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата изцяло. За да постанови този резултат съдът е приел, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената форма и в съответствие с материалния закон. От фактическа страна съдът е установил, че предмет на фактура № 118/28.07.2011 г. издадена от "Бизнес Прим" ЕООД са "разкривно-подготвителни работи", "изграждане на вътрешно-кариерен път" е предмет на фактура № 55/28.07.2011 г. издадена от "Симар Строй" ЕООД, както и на фактура № 51/29.08.2011 г. на "Мак Про Маш Груп" ЕООД. Фактура № 1/30.08.2011 г. издадена от "Сохо Пропъртис" ЕООД документира разкривно - подготвителни работи. По спорния фактически въпрос относно реалността на доставките, съдът е приел, че от оспорващия не са ангажирани достатъчно доказателства, които да обосноват извод, че правото на данъчен кредит е отказано неправомерно. Според съда касае се за доставки на услуги, чиято специфика поставя към доставчика определени изисквания. Независимо от представените договори, протоколи и други документи, съдът е приел, че не може да се установи действителното осъществяване на спорните доставки или най-малкото в обема, в който се твърди и точно от лицето, посочено като изпълнител на съответната доставка. Според съда събраните в хода на производството доказателства дават възможност да се приеме, че ревизираното лице при осъществяване на търговската си дейност по добив на русенски камък и мушелкалк е имало нужда от фактурираните услуги по изграждане на вътрешно-кариерен път и разкривно-подготвителни работи. От заключението на съдебно - техническата експертиза, съдът е приел, че изпълнението на строителните дейности е изпълнено. Според съда недоказан е останал факта, че услугите са извършени от посочените в първичните счетоводни документи лица, поради което доводите на "Монолит" АД за наличие на материалноправните предпоставки за признаване на право на данъчен кредит са отхвърлени като неоснователни. Решението е неправилно постановено. Основателно е възражението на касатора, че въпросът относно валидността на акта не е изяснен по делото. Доводите за нищожност на ревизионния акт се поддържат от дружеството - жалбоподател за първи път пред касационния инстанция и се основават на твърдения за ненадлежно връчване на заповедите за възлагане на ревизия. Съгласно чл. 113, ал. 2 от ДОПК заповедта за възлагане на ревизия следва да бъде връчена на ревизираното лице. Нормата е императивна и неспазването й, представлява порок, който засяга валидността на акта. В обжалваното решение изводът за компетентност на органа, издал оспорения ревизионен акт не е мотивиран с конкретни съображения. От наличните по делото писмени доказателства и представените по реда на чл. 219, ал. 1 АПК справки за актуално състояние на всички трудови договори на "Монолит" АД към 30.06.2012 г. и към 31.12.2012 г., се установява следното: Ревизионното производство по отношение на "Монолит" АД е образувано със заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) № 1200235/7.06.2012 г. издадена от Таня Тодорова Велева, началник отдел "Контрол" дирекция СДО при ТД на НАП град София, която е връчена на ревизираното дружество на 11.06.2012 г. чрез Миглена Павлова Радева, упълномощено лице. Със ЗВР № 1200356/10.09.2012 г. на органа по възлагане на ревизии е удължен срокът за извършване на ревизията до 11.11.2012 г. Според отбелязването върху заповедта - тя е връчена на ревизираното лице чрез Тихомир Николов Здравков - гл. счетоводител. От представените по реда на чл. 219, ал. 1 АПК справки за актуално състояние на всички трудови договори към 30.06.2012 г. и 31.12.2012 г. на "Монолит" АД е видно, че Тихомир Здравков е служител на дружеството, считано от 27.05.2011 г., като след тази дата няма данни трудовият му договор да е прекратен. При тези фактически данни, възражението за ненадлежно връчване на ЗВР от 10.09.2012 г. се явява неоснователно. Видно от отбелязването, тази заповед е връчена на Тихомир Здравков - гл. счетоводител на "Монолит" АД, който изпълнява посочената длъжност към момента на връчването. В случая обстоятелствата относно надлежното връчване на първоначалната заповед за образуване на ревизията чрез упълномощено лице, не са изяснени. От една страна - в приетата по делото административна преписка липсват доказателства за упълномощаване на Миглена Павлова Радева да представлява "Монолит" АД в хода на ревизионното производство. От друга страна - в разписката за връчване на ЗВР на 11.06.2012 г. не е отбелязано, че Миглена Радева е служител на дружеството. Това обстоятелство не се установява и от приложените в касационното производство справки за актуално състояние на всички трудови договори към 30.06.2012 г. и към 31.12.2012 г. При тези доказателства преценката за валидност на оспорения ревизионен акт не може да бъде извършена от касационната инстанция съгласно чл. 220 от АПК - въз основа на установените от първоинстанционния съд факти. Тази преценка не може да се извърши и въз основа на представените по реда на чл. 219, ал. 1 АПК - писмени доказателства, тъй като данните от разписката за връчване на ЗВР сочат, че Миглена Павлова Радева е пълномощник на ревизираното дружество, а не негов служител. В този случай съгласно чл. 10, ал. 4 от ДОПК представителството на задълженото лице в ревизионното производство се осъществява въз основа на писмено пълномощно. Съгласно чл. 10, ал. 5 от ДОПК задължение на органа по приходите е да следи за наличието на представителна власт за извършване на съответните процесуални действия. В случая това обстоятелство не се установява от събраните по делото доказателства и не може да бъде проверено чрез представените по реда на чл. 219, ал. 1 АПК документи. Липсата на доказателства относно преценката за валидност на акта, препятстват и възможността касационната инстанция да се произнесе по съществото на спора и спазването на материалния закон. Това налага отмяна на първоинстанционното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. За пълнота на изложеното и във връзка с възраженията в касационната жалба за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила относно преценката на доказателства, следва да се посочи, че неправилно съдът е приел, че договори, приемо - предавателните протоколи и актовете обр. 19 са представени от "Монолит" АД за първи път в съдебното производство. Основателно е възражението в касационната жалба, че този извод е в противоречие с доказателствата по делото. Договорите, сключени с процесните доставчици, протоколи за установяване извършването и за заплащането на натурални видове работи, протоколи за въвеждане в експлоатация на завършения обект, счетоводни регистри и вноски бележки за плащане по банкова сметка, са представени от ревизираното лице в хода на ревизионното производство с молба от 11.09.2012 г. (л. 146 от делото). В хода на съдебното поризводство са представени други документи съгласно опис на л. 341 от делото. Тези документи са оспорени от ответника по реда на чл. 193 от ГПК, като съдът е открил производство за проверка на истинността им съгласно чл. 193, ал. 2 от ГПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК, но в мотивите на решението липсва обсъждане на така представените доказателства. В решението не са изложени и мотиви по законосъобразността на начисления ДДС за м. 07.2011 г. Действително в жалбата до АССГ не са изложени конкретни оплаквания за незаконосъобразност на ревизионния акт в тази част, но видно от мотивите на ревизионния акт и ревизионния доклад установения за този период резултат по ДДС включва както отказ на право на данъчен кредит така и начислен ДДС на основание чл. 86 от ЗДДС. Видно от жалбите по административен и съдебен ред, "Монолит" АД е обжалвало пълния размер на задълженията по ЗДДС, установени за м. 07.2011 г. и м. 08.2011 г., поради което и в изпълнение на задължението си по чл. 160, ал. 2 ДОПК, съдът дължи произнасяне по спазването на материалния закон и по отношение на така определените задължения. Липсата на фактически установявания относно начисления ДДС, препятства възможността, касационната инстанция да се произнесе по спазването на материалния закон, в тази част от спора. Останалите възражения за процесуални нарушения са неоснователни. Съдът е обсъдил заключението на СТЕ, кредитирал го е като компетентно и обективно изготвено и въз основа на него е приел, че фактурираните СМР са изпълнени на съответните обекти. Според съда недоказано е останало обстоятелството кой е изпълнителят на услугите. По тези съображения, настоящият състав намира, че решението следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да задължи ответника да комплектова преписката в цялост като представи доказателства за упълномощаване на Миглена Павлова Радева от "Монолит" АД към момента на връчване на ЗВР № 1200235/7.06.2012 г. В случай, че в преписката липсва пълномощно - съдът следва да даде указания на директора на дирекция "ОДОП" гр. София да сочи други доказателства, за наличието на представителна власт за Миглена Радева, включително и гласни такива за обстоятелствата по връчване на посочената ЗВР. Предвид установените в съдебната практика различия в съдържанието на заповед № РД-01-6/4.01.2010 г. на териториалния директор на ТД на НАП град София, които са служебно известни по смисъла на чл. 155 ГПК, съдът следва да задължи директора на дирекция "ОДОП" град София да я представи в оригинал и да извърши констатация дали представеният по делото препис от същата заповед съответства на оригинала относно правомощията на Таня Тодорова Велева, началник отдел "Контрол" дирекция СДО при ТД на НАП град София. След събиране на тези доказателства, съдът следва да извърши преценка за валидността на оспорения ревизионен акт, като изложи мотиви по компетентността на органа, възложил ревизията и спазването на чл. 113, ал. 2 от ДОПК при връчване на заповедта за възлагане на ревизия. Във връзка с материалната законосъобразност на начисления ДДС в данъчен период м. 07.2011 г. съдът следва да даде изрични указания на административния орган, че в негова тежест е да установи фактическите основания, посочени в акта, въз основа на които твърди, че е възникнало задължението за начисляване на данъка, в това число и наличието на облагаема доставка на стоки и услуги и да даде възможност на страната да сочи доказателства в тази връзка. След изпълнение на горните указания и с оглед преценката по действителността на ревизионния акт, съдът следва да се произнесе по материалната законосъобразност на установените на "Монолит" АД задължения по ЗДДС за процесните периоди м. 07 и м. 08.2011 г., резултат от отказ на правото на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Бизнес Прим" ЕООД, "Симар Строй" ЕООД, "Мак Про Маш Груп" ЕООД, "Сохо Пропъртис" ЕООД и от начислен ДДС, като обсъди всички събрани по делото доказателства. При този изход на спора, разноските, в това число и тези за настоящата касационна инстанция, следва да бъдат определени от първоинстанционния съд, съгласно чл. 226, ал. 3 от АПК. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,