Решение № 3445 от 16.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11765/2008 г.

Решение № 3445 от 16.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11765/2008 г., I о., докладчик съдията Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "БКС - Център" ЕАД, гр. София, срещу решение № 69/4.04.2008 г. по ахд № 980/2006 г. на Софийски градски съд, административно отделение, III "ж" състав, с което е отхвърлена жалбата му срещу данъчен ревизионен акт (ДРА) № 817/25.03.2005 г. на данъчен орган на ДП "Възраждане", потвърден с решение № 2400/2.09.2005 г. на директора на РДД, гр. София, в частта относно доставките на "В и К" ЕАД като правоприемник на "Инжстрой" ЕАД (в ликвидация) без разглеждане и е отхвърлена жалбата в останалата част. Касаторът твърди в касационната жалба и писмени бележки, чрез процесуален представител, че решението е неправилно - необосновано и материалноправно незаконосъобразно, иска отмяната му и присъждане на направените разноски. Ответникът по касационна жалба - директорът на дирекция "ОУИ", гр. София, при ЦУ на НАП, чрез процесуален представител, иска оставяне на решението в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо "а" отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е частично основателна. За да постанови обжалваното решение, СГС е приел за установено, че по отношение на всички спорни доставки, по които не е признато право на приспадане на данъчен кредит липсва кумулативно необходимата предпоставка по чл. 64 ЗДДС (отм.) - реалност на доставката по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.). По фактурите с издател ЕТ " Филикс - Иван Ангелов", "Стройконсулт 99" ООД, "Три плюс" ЕООД, "Кил - 3" ЕООД и ЕТ" Дида - Михаил Наков" няма и доказателства за начисляване на данъка по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) от доставчика. Налице са основания за отказ на право на приспадане на данъчен кредит по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) по фактурите на ЕТ "Аминта - Михаил Тевиров" заради непредставяне от предходните доставчици на поисканите от тях документи от значение за задълженията по ЗДДС (отм.) По фактура № 301/10.02.2000 г. на "Хидромат " ЕООД част от ДДС е начислен през следващия данъчен период в нарушение на чл. 64, т. 2 от ЗДДС (отм.), а данъчна фактура № 66/16.12.2002 г. на "Витоша спорт 2000" ООД е издадена в нарушение на чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.). Жалбата е недопустима в частта си относно доставките на "В и К" ЕАД, тъй като по тях няма непризнато право на приспадане на данъчен кредит. Касационната жалба е неоснователна по оплакванията, свързани с непризнато право на приспадане на данъчен кредит по издадените през периода 1999 - 2001 г. от ЕТ "Филикс - Иван Ангелов" фактури за доставка на дизелово гориво, по фактури, издадени от от "Кил -3 в ликвидация" ЕООД, "3+" ЕООД, от ЕТ" Дида - Михаил Наков", от "Стройконсулт 99" ООД, "Ериксон 2002" ООД за които липсват доказателства за отразяване на данъка от доставчиците в счетоводствата им по сметка 453/2 и за извършване на реална доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.). По фактурата на "Три звезди -99" не са представени доказателства за реалност на фактурираната доставка. Изложените от касатора доводи за отразяване на фактурите им в дневниците за продажби и справката - декларация не променят правилността на извода за липса на елемент от сложния фактически състав по начисляване на данъка по реда на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.) - а именно отразяването му като задължение към бюджета. Обосновани и законосъобразни са изводите на съда за липса на материалноправни предпоставки по чл. 64 ЗДДС (отм.) за възникване на право на приспадане на данъчен кредит по описаните фактури. Няма възможност за признаване на право на приспадане на данъчен кредит и по анулираната фактура на "Симеон -73" ЕООД, тъй като същата след анулацията си не отговаря на изискванията на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗДДС (отм.) Относно данъчна фактура № 66/16.12.2002 г. на "Витоша спорт 2000" ООД касаторът не е опровергал презумпцията за истинност на фактическите констатации в ДРА, че липсват доказателства за осъществяване на фактурираните изкопни работи. ЕТ "Злата -47 - Яна Димитрова" не е издала спорната фактура на касатора съгласно изискванията на чл. 64 ЗДДС (отм.). По отношение фактурата на "Хидромат" по-късното начисляване на данъка в следващия данъчен период не е основание за отказ на право на приспадане на данъчен кредит, но такова основание е липсата на доказателства за реалността на фактурираната транспортна услуга, което е посочена и в ДРА. Основателно е оплакването на касатора за неправилно непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени му от ЕТ "Аминта - Михаил Тевилов" за извършени строително - монтажни работи. През данъчните периоди през 2000 г. е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактури на този доставчик в размер на 10 376, 69 лв., а през 2001 г. - в размер на 54073, 20 лв., като първоначално посоченото основание в ДРА е чл. 109, ал. 11 и 12 ДПК (отм.) заради действия на предходни доставчици. Предвид ТР № 5/2004 г. на ОС на ВАС съдът доколкото не са налице доказателства за получено данъчно предимство от субекта от действията на предходните доставчици, размера му и то да не е премахнато, правилно е обсъждал единствената спорна предпоставка за възникване на правото на приспадане на данъчен кредит по чл. 64 ЗДДС (отм.) - реалността на доставката по чл. 6 ЗДДС (отм.) Досежно останалите предпоставки, включително и начисляването на ДДС в счетоводството на доставчика между страните не се спори, а и същите са установени още по време на ревизията и насрещната проверка. Необоснован е обаче изводът за недоказване извършването на фактурираните строително - монтажни работи, което е необходимо освен установеното разплащане по банков път, за да е налице реално доставка на услуга по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.). Видно от представените от жалбоподателя и приети писмени доказателства в съдебно заседание на 19.03.2008 г., обсъдени и анализирани в двете приети по делото и неоспорени от страните заключения на основна и допълнителна съдебно -техническа експертиза, за фактурираните от този пряк доставчик строително- монтажни работи са налице актове образец 19 за предаване на същите строителни - монтажни работи от неговите подизпълнители на него. Между страните няма спор, че обектите - "Шахти Враня", "Метростанция Обеля", "Метростанция Пиротска", "БКС Стара църква - София", "Метростанция 7", ул. "Константин Величков", "Суходолски колектор", "Хипермаркет София", "Реконструкция Скобелев", "МВР болница", "Стадион Васил Левски", "Парк Витоша" са завършени. При така събраните доказателства единственият обоснован извод е, че фактурираните от ЕТ "Аминта - Михаил Тевилов" доставки на услуги през 2000 - 2001 г. са реални - услугите са осъществени срещу насрещна престация - заплащането им по банков път. За 2002 г. на касатора е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 54 699, 03 лв., за 2003 г. - в размер на 97 054, 44 лв., за 2004 г. - в размер на 15 710 лв. по фактури, издадени му от ЕТ "Аминта - Михаил Тевилов" за извършени строително - монтажни работи на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от от ЗДДС (отм.) по фактурите на ЕТ "Аминта - Михаил Тевиров" заради непредставяне от предходните доставчици на поисканите от тях документи от значение за задълженията по ЗДДС (отм.). Видно от ДРА, решението на директора на РДД и неоспореното заключение на СИЕ по всички издадени фактури през 2003 и 2004 г., с изключение на две - 430/27.02.2004 г. и 437/31.03.2004 г. ДДС е платен по ДДС - сметка на доставчика - тоест по тези фактури, по които има плащане на ДДС по ДДС - сметка на основание чл. 65, ал. 8 ЗДДС (отм.) не може да се откаже право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 65, ал. 4 ЗДДС (отм.) и следва да се изследва дали са налице предпоставките по чл. 64 ЗДДС (отм.) по тях. Единствената спорна предпоставка по тези фактури е реалното извършване на фактурираните СМР, плащането по банков път е установено за всички фактури на този доставчик, както и начисляването на данъка от него (което впрочем е без значение при плащане на ДДС по ДДС - сметка - чл. 64, ал. 2 от ЗДДС). По спорните фактури от 2002 г. и фактура № 430/27.02.2004 г. (по фактура № 437/31.03.2004 г. не е отказано право на приспадане на данъчен кредит), издадени от ЕТ "Аминта - Михаил Тевилов" е отказано право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС заради непредставяне на поисканите документи по време на проверката от следните предходни доставчици: "Норис - комерс - Ярослав Коцев", ЕТ "ВА - ЛЕ - РА - Валентин Василев", "Дивакомерс" ЕООД, ЕТ "Скорпион - Сергей Василев" и ЕТ "Дивен - Тодор Цветков". Доколкото жалбоподателят в съдебно заседание е представил всички поискани от тези доставчици и непредставени от тях доказателства, налице е хипотезата на чл. 65, ал. 7 от ЗДДС (отм.) - отпаднало е основанието за отказ на право на приспадане на данъчен кредит поради непредставяне на поисканите от доставчиците доказателства, като в съдебното производство по ДПК (отм.) няма преклузивен срок за представянето им. Предвид изложеното и по тези фактури е следвало да се приеме, че е отпаднало основанието за отказ по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) и също да се пристъпи към проверка на наличието на предпоставките по чл. 64 ЗДДС (отм.), от които отново единствена спорна е осъществяването на фактурираните строително-монтажни работи. СД доколкото за всички фактурирани през 2002, 2003 и 2004 г. строително-монтажни работи от прекия доставчик на жалбоподателя са представени актове образец 19, с които прекият доставчик ги е приел от предходните и няма спор по делото, че обектите "Бизнес Център Младост IV", "Метростанция Обеля", "Подстанция Кубратово", "Бизнес сграда - Младост IV", "Пречиствателна станция Кубратово", база "Владайска", ПОСВ, гр. Пирдоп, "Централна гара - Ротонда", "Мис Каприз", "Метростанция 10" са завършени, единственият обоснован извод, е че прекият доставчик е осъществил реална доставка на услуги по отношение на жалбоподателя по всички описани фактури. Предвид изложеното решението е неправилно - необосновано и материалноправно незаконосъобразно в частта, с която е отхвърлена жалбата на касатора срещу ДРА относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактури на ЕТ "Аминта - Михаил Тевилов" в посочените по-горе размери по периоди и вместо тава да се постанови друго, с което се отменя същата част от ДРА., както и в частта, с която е присъдена юрисконсултско възнаграждение в размер над 18 000 лева до присъдения размер от 37 300 лв. В останалата част решението следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото в настоящата инстанция следва да се приеме, че дължимите на всяка от двете страни разноски съобразно уважената и отхвърлена част от жалбата взаимно се компенсират и разноски не следва да се присъждат. Воден от горното и на основание чл. 221 - 222 от АПК Върховният административен съд, първо "а" отделение