Решение № 3808 от 23.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11726/2009 г.

Решение № 3808 от 23.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11726/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Гълъбово, чрез пълномощника адв. Желязков, против решение № 723 от 16.07.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-426/2009 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение № 5 от 29.04.2009 г. на кмета на община Гълъбово за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на пътна връзка от път III - 5504, км 4+950 до завод за гипсови плоскости "Кнауф", км 0+000 до км 1+900", открита с решение № 2 от 04.02.2009 г. на възложителя и е върната процедурата на етап нова оценка и класиране на офертите, съгласно мотивите на решението. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, поради необоснованост на изводите, че липсват мотиви към акта. Краткостта на изложеното в протоколите на конкурсната комисия не опорочава акта, нарушението не е съществено и приложението на спорните показатели не опорочава крайното оценяване. Що се касае до самите оценки, същите са въпрос на оперативна самостоятелност и са изключени от обхвата на контрол. КЗК незаконосъобразно е постановила и връщане на процедурата, тъй като е сключен договор с определения за изпълнител. Поради соченото неправилно приложение на материалния закон се иска отмяна на решението и да бъде отхвърлена първоначалната жалба. Ответникът - "Пи Ес АЙ" АД гр. Стара Загора не изразява становище по жалбата. Ответникът - КЗК, както и заинтересованата страна "Елми" ООД, гр. Стара Загора също не вземат становище по жалбата. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП и е образувано по жалба, подадена от "Пи Ес АЙ" АД, гр. Стара Загора, против решение № 5 от 29.04.2009 г. на кмета на община Гълъбово като възложител на обществената поръчка с посочения предмет, с което е извършено класиране на участниците и е обявен изпълнител в лицето на "Елми" ООД. В жалбата са развити оплаквания, че възложителят е нарушил нормата на чл. 25, ал. 7 от ЗОП като е включил като показатели за оценка на офертите критериите за подбор по ал. 2, т. 6 от същата разпоредба. Освен това липсват критерии за оценяването с контретния брой точки по показателите, като комисията е действала субективно и оценяването е нереално. По тези съображения е поискана отмяна на решението за класиране. От данните в преписката и всички доказателства, КЗК е приела за установена следната фактическа обстановка: Процесната обществена поръчка е открита с решение № 2 от 04.02.2009 г., като с него е одобрено обявлението и документацията. Критерият за оценка е икономически най-изгодно предложение. Възложителят е въвел условия за допустимост, по отношение финансовите и техническите възможности на кандидатите, като част от условията са разписани и като показатели за оценка. Същите са посочени в документацията, като са описани относителната им тежест и методиката за оценяване. Техническото предложение отчита техническите възможности и квалификация на персонала на участниците, икономическото и финансовото им състояние чрез показателите: Т1 - списък на наличната техника, ангажирана при изпълнение на поръчката с оценка от 4 до 10 точки и теглови коефициент К - 2.5. Уточнено е, че максимален брой точки получава участникът представил всички изискуеми доказателства, отговарящи в най-голяма степен на изискванията за изпълнение на обекта. Т2 - списък на специалистите във фирмата, които ще се ангажират в изпълнение на поръчката, като за показателят се присъждат от 3 до 10 точки с теглови коефициент К - 1.2. Максимален брой точки получава участникът представил всички изискани документи, отговарящи в най-голяма степен на изискванията за изпълнение на обекта. Т3 - списък на изпълнените от участника и въведени в експлоатация обекти в подобни поръчки - от 1 до 10 точки при коефициент К - 2.5, с уточнение, че комисията отчита и взема под внимание стойността на отделните обекти, вида им и дали са въведени в експлоатация. Т4 - списък на обектите, доказващи общо извършени СМР за 2006 г., 2007 г. и 2008 г., минимум 1 500 000 лв. Показателят получава от 1 до 10 точки с теглови коефициент К- 2.5 Показателят Т5 - референции а изпълнени и въведени в експлоатация обекти с 0 до 10 точки и коефициент К -1.3. За цитираните показатели общо е посочено, че за всеки показател се дава оценка от 0 до 10 точки, съгласно приложените стойности, които се умножават по съответния коефициент за тежест, след което се събират всички показатели и максималната стойност е 100 точки. Допускат се само участниците получили повече от 75 точки. На останалите не се разглеждат финансовите предложения. Финансовите предложения се оценяват, чрез показателите цена, гаранционни срокове, срок за изпълнение и коректност на анализните цени. Първия показател - срок за изпълнение на поръчката - Ф1 получава от 5 до 10 точки, с теглови коефициент 1, като максимален брой точки получава участникът, посочил реален срок за изпълнение, който се доближава до срока, посочен в проекта. Ф2 - гаранционен срок - от 2 до 10 точки с коефициент - 1, като максимален брой точки получава участникът, посочил по-дълъг гаранционен срок от определения в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. Ф3 - предлагана цена, оценявана с от 2 до 10 точки с коефициент 4, като максимален брой точки получава участникът с реална цена, най-близка до проектната стойност на обекта. Ф4 - коректност на анализните цени - от 2 до 10 точки с коефициент 4. По отношение изброените финансови показатели на оценката е посочено, че за всеки от тях се дава оценка от 0 до 10 точки, съгласно предложените стойности, които се умножават по съответния коефициент на тежест, като се събират всички показатели и максималната оценка е 100 точки. Общата оценка се определя по формулата Е=0.5Т +0.5Ф. Надлежно назначената конкурсна комисия, в протокол № 1, е обективирала работата си по отваряне на офертите и оценката за формално съответствие. От постъпилите седем предложения две са предложени за отстраняване поради непълнота в офертите - непредставяне на изискуемите документи и несъответствие с изискванията на възложителя. В протокол № 2 е обективирана работата на комисията по оценяване на техническите предложения на петимата участници допуснати до по-нататъшно участие. В него липсва кратно описание на същите. Към протокола е приложена таблица, в която са посочените оценките по показателите за всеки един участник. С протокол № 3 комисията е обявила крайното класиране, като са посочени оценките по крайната формула. В протокола се съдържа също така посочване на оценките на техническите предложения, както и кратко описание на показателите срок за изпълнение, гаранционен срок и предлагана цена от ценовите оферти. По отношение показателя "Коректност на анализните цени", за всички участници комисията е посочила вместо кратко описание само "анализи на цените". Към протокол № 3 също е приложена в табличен вид оценката на финансовите предложения на всеки един участник, както и сумарната оценка. Възложителят е възприел предложението на конкурсната комисия и с оспорената заповед е обявил класирането и е определил за изпълнител, класирания на първо място участник. Актът е съобщен на жалбоподателя на 07.05.2009 г., а жалбата е подадена от него по пощата на 14.07.2009 г. С определение от 26.05.2009 г. КЗК е отхвърлила искането за налагане на временна мярка, направено с жалбата. Определението е съобщено на възложителя на 01.06.2009 г., а на жалбоподателя на 30.05.2009 г. като е обжалвано пред ВАС. Същото е потвърдено с определение на ВАС от 16.07.2009 г. Възложителят е сключил договор, с определения за изпълнител, на 22.06.2009 г. При тези данни КЗК е приела от правна страна, че жалбата е неоснователна и я е отхвърлила. В частта относно оплакванията, за нарушение на нормата на чл. 25, ал. 7 от ЗОП от страна на възложителя, с включването в методиката за оценка на показатели, които са и критерии за подбор, КЗК е приела, че същите са преклудирани и са недопустими. Документацията за участие е била купена от жалбоподателя на 09.03.2009 г. като от този момент е започнал да тече десетдневния срок за оспорване на въведените условия, показатели и методика за оценка. Същият е изтекъл, поради което тези твърдения са недопустими и не могат да бъдат отнесени към крайния акт. По отношение оценяването, КЗК е приела, че жалбата е основателна, тъй като в протоколите на конкурсната комисия не се съдържат кратки описания на офертите и мотиви по оценяването. Същите не отговарят на изискванията на чл. 72 от ЗОП, което лишава актът от фактически основания, съответно оценките необосновани. Не става ясно кои факти са преценени от комисията, за да бъдат поставени съответните точки от там и оценки, отразени в таблиците за оценяване. От своя страна при липсата на мотиви в протоколите на комисията, възложителят е бил длъжен на изложи такива, което не е сторено. Решението е позовано само на протокол № 3, с което е нарушен чл. 73 от ЗОП. Освен това КЗК е приела, че сключването на договора е в нарушение на чл. 41, ал. 4 от ЗОП, поради което се е произнесла на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е възражението в жалбата на кмета на община Гълъбово, че решението на КЗК е немотивирано, в частта относно приетата незаконосъобразност на акта, изразяващо се в липса на мотиви в протоколите на конкурсната комисия и решението на възложителя. Не отговаря на истината твърдението, че КЗК е обсъдила само съдържанието на две отделни графи по показателите "Коректност на анализните цени" в протокол № 3 и "кратко описание на офертите" в протокол № 2, както и таблиците за оценка, съответно че краткото им съдържание не е опорочава акта. Посочените от КЗК нарушения са съществени и правилно е приложена нормата на чл. 72 от ЗОП. Освен, че в протоколите липсва кратко описание на офертите, което е императивно изискване на закона и само по себе си е съществено нарушение, в протоколите и таблиците към тях липсват мотиви защо комисията е поставила съответния бой точки по всеки един от показателите, в това число и тези, които изискват субективно оценяване. По отношение същите - например по показателя Т3 - списък на изпълнените и въведени в експлоатация обекти, при оценяването, съгласно разписаното в методиката, комисията следва да отчете както стойността на съответните обекти, така и вида им и дали са въведени в експлоатация. В протокола липсва каквото и да е обсъждане. Посочените в таблицата оценки са немотивирани. По същият начин не са обсъдени списъците с референции, механизация и специалисти, обуславящи съответните показатели. В протокол № 3 също така липсват мотиви по отношение предложените срокове за изпълнение, за които следва да се прецени дали са реални, както и липсва каквото и да е обсъждане на показателя "Коректност на анализните цени". По отношение този показател на всички участници са поставени един и същи брой точки и съответно една и съща оценка. Правилно при тези данни КЗК е приела, че оценяването е немотивирано в протоколите на конкурсната комисия, което е довело и до порок в крайния акт на възложителя, който от своя страна също не е изложил мотиви. В решението по чл. 73 от ЗОП кметът на общината е посочил само протокол № 3 на конкурсната комисия. Решението е без посочени фактически основания за издаването си. Също така правилно КЗК е приложила и нормата на чл. 41, ал. 4 от ЗОП. Съгласно същия текст, когато срещу решението за определяне на изпълнител е подадена жалба и е направено искане за налагане на временна мярка, възложителят сключва договор в едномесечен срок от влизането в сила на определението, с което се отхвърля искането за налагане на временна мярка. В настоящия случай, възложителят е уведомен за определението на КЗК от 26.05.2009 г., с което е отхвърлено искането за налагане на временна мярка, на 01.06.2009 г. Определението е обжалвано, поради което не е влязло в сила, което жалбоподателят е следвало да установи. Не може да се възприеме възражението му, че същият е установил добросъвестно, че не е подадена жалба против определението на КЗК, тъй като такава е постъпила в срок и е заведена в деловодната система на ВАС. По определението не е бил постановен окончателен акт и към момента на приключване на устните състезания пред КЗК на 16.07.2009 г., тъй като определението на ВАС е обявено на същата дата, видно от електронната деловодна система, т. е. към момента на произнасяне на КЗК данните са категорични, че определението по временната мярка не е влязло в сила. По изложените съображения постановеното от КЗК решение е правилно, подадената жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена, поради което Върховният административен съд, четвърто отделение,