Решение № 13496 от 20.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11046/2011 г.

Решение № 13496 от 20.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11046/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от Застрахователно акционерно дружество "Енергия", гр. София, представлявано от изпълнителния директор Емил Димитров Гаврилов против решение № 1015 от 27.07.2011 г. по преписка № КЗК-752/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № МТ-04-2054/20.06.2011 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД за обявяване класирането и определяне на изпълнител в процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Застраховане на имущество на "Мини Марица Изток" ЕАД чрез сключване на имуществена застраховка през 2011 г." и е върната процедурата за възлагане на обществената поръчка за предприемане на действия от страна на възложителя в съответствие с мотивите, изложени в решението. В жалбата се излагат доводи, че решението е незаконосъобразно и постановено в несъответствие с целта на закона. Излага, че не е допуснато нарушение на чл. 2 от ЗОП и КЗК не е съобразила извършените действия при отваряне на офертите, както и не е разграничила заявления за участие и оферти на кандидатите в процедурата на договаряне с обявление. Твърди, че не е допуснато нарушение с изтичане срока на валидност на офертата, както е приела КЗК и че с изрично заявления е удължен срока на офертата. Моли, да се отмени обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Застрахователно акционерно дружество "Виктория" гр. София, чрез пълномощника си гл. юрисконсулт Евелина Йорданова, оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи с писмени бележки относно законосъобразността на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се потвърди решението на КЗК. Ответникът - "Мини Марица Изток" ЕАД, гр. Раднево редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - Застрахователно акционерно дружество "Алианц България", гр. София, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1015 от 27.07.2011 г. по преписка № КЗК-752/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отменено като незаконосъобразно Решение № МТ-04-2054/20.06.2011 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД за обявяване класирането и определяне на изпълнител в процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Застраховане на имущество на "Мини Марица Изток" ЕАД чрез сключване на имуществена застраховка през 2011 г." и е върната процедурата за възлагане на обществената поръчка за предприемане на действия от страна на възложителя в съответствие с мотивите, изложени в решението. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка на договаря с обявление, като с оглед данните по делото е направила извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата за обществена поръчка са изложени във фактическата част от решението на КЗК, които настоящият съдебен състав приема за обективни. Относими към възраженията по жалбата са фактическите обстоятелства свързани с дейността на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя в отделните етапа от процедурата на договаряне с обявление. От доказателствата по преписката се установява, че с Решение № МТ-04-3260/15.10.2010 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица Изток" ЕАД е открита процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. С раздел IV. 3.4. и т. 7 от обявлението е определен краен срок за получаване на заявления - 25.11.2010 г. и е указано, че заявленията ще бъдат отваряни на 26.11.2010 г. в 13:00 часа. За участие в процедурата оферти са подали пет застрахователни дружества. Със Заповед № РД-09-1259/26.11.2010 г., на изпълнителният директор на "Мини Марица Изток" ЕАД на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисия за провеждане на процедурата, а със Заповед № РД-09-281/22.03.2011 г. и Заповед № РД-09-659/3.06.2011 г., на основание чл. 36, ал. 2, в комисията за провеждане на процедурата са заменени председателят на комисията и един от резервните членове на същата. На 17.12.2010 г. са изпратени писмени покани за договаряне до петте дружества с изх. № от МТ-04-4095 до МТ-04-4199 от възложителя на основание чл. 88, ал. 9 от ЗОП и е определен срок за представяне на техническата и ценова оферта на 17.01.2011 г. Представени са оферти от всички поканени дружества, като офертата на ЗАД "ОЗК - Застраховане", гр. София е върната в цялост, поради подаването й след срок - 17.01.2011 г. По отношение на останалите подадени оферти са съставени отделни протоколи на основание чл. 89, ал. 3 от ЗОП от комисията по провеждане на процедурата и подписани от представителя на съответното дружество - участник, за извършеното договаряне всички с дата 6.06.2011 г. По протокол № МТ 135/14.06.2011 г. комисията по провеждане на процедурата е отразила своята работа, като са посочени списък на участниците и офертите, предложени за отстраняване, а така също и резултатите от разглеждането и оценяването на офертите, в това число и кратко описание на предложенията на участниците /в табличен вид/. С протокол № 12-2011/15.06.2011 г. на Съвета на директорите на "Мини Марица Изток" ЕАД, са приети резултатите от работата на оценъчната комисия, а с Решение № МТ-04-2054/20.06.2011 г. на изпълнителния директор на основание чл. 73 от ЗОП е обявено класирането и е избран изпълнител на обществената поръчка и по четирите позиции ЗАД "Енергия" и ЗАД "Алианц България", гр. София. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни изводи, че при провеждане на процедурата са допуснати нарушения, които да обуславят отмяна на решението на възложителя. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя свързани с изводите на КЗК за допуснати нарушения по чл. 2, чл. 68, ал. 7 - 8, чл. 88, ал. 2 от ЗОП. КЗК е съобразила правната уредба относно проведената обществена поръчка на договаряне с обявление и е направила законосъобразни изводи за допуснати нарушения. В съответствие с чл. 16, ал. 7, т. 1 ЗОП при процедурата на договаряне с обявление се провеждат преговори за определяне клаузите на договора с един или повече участника, избрани от него след предварителен подбор. Специалната процедура по провеждането на договаряне с обявление е регламентирана в Глава седма, Раздел I, чл. 84 - 89 от ЗОП, съгласно която се провеждат два етапа. В първият етап се издават две решения: за откриване на процедурата /чл. 85, във връзка с чл. 25, ал. 1 от ЗОП/ и за определяне на кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето /чл. 88, ал. 8 от ЗОП/. През първия етап кандидатите подават заявления за участие по реда на чл. 87 от ЗОП съгласно изискванията на възложителя за икономическото, финансово състояние, техническите възможности и/или квалификацията за изпълнението на поръчката, които се разглеждат от комисията назначена от възложителя - чл. 88, ал. 2 от ЗОП. Комисията проверява редовността на заявленията по реда на чл. 68, ал. 7 - 11 от ЗОП и извършва подбор на кандидатите, като съставя протокол за резултатите от подбора и въз основа на който възложителят с решение по чл. 88, ал. 8 от ЗОП обявява кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето. Законосъобразно КЗК е приела, че съгласно чл. 88, ал. 2 от ЗОП при отваряне на заявленията, заседанието при извършване на подбора следва да е публично, с оглед спазване на принципите на публичност и прозрачност, както и че са приложими разпоредбите на чл. 68, ал. 7 - 11 от ЗОП. Задължение на комисията е да разгледа постъпилите заявления, като при тяхното отваряне могат да присъстват, както упълномощени от кандидатите представители, така и средствата за масова информация и представители на юридически лица с нестопанска цел, след което извърши подбор на кандидатите и състави протокол в съответствие с чл. 88, ал. 7 от ЗОП. Въз основа на този протокол се издава решението на възложителя за покана на кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето. Установено е от КЗК, че по процедурата не е проведено публично заседание на комисията и не е съставен протокол за подбор, който да отразява действията по отваряне на заявленията, респ. присъствието или отсъствието на лицата, които имат право да участват на този етап от процедурата, както и действията по извършване на подбора от страна на комисията, с което са допуснати съществени нарушения при провеждане на процедурата по чл. 88, ал. 2 и ал. 7 от ЗОП, които обуславят и нарушение на принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Съставеният от комисията протокол № МТ 135/14.06.2011 г., в който са отразени списък на участниците и офертите, предложени за отстраняване, а така също и резултатите от разглеждането и оценяването на офертите подадени след отправяне на поканите и след провеждане на договарянето с отделните участници, не е в съответствие с изискванията на чл. 88, ал. 7 от ЗОП и чл. 89, ал. 4 от ЗОП, като в забележка е отразено, че кандидатът "ДЗИ - ОЗ" ЕАД, гр. София участва в класирането с първоначалната си оферта подадена по процедурата и с която е оценяван и класиран от възложителя. Извършените действия на комисията са несъвместими с процедурата на договаряне с обявление. Неизпълнението на изискванията по чл. 88, ал. 2 и ал. 7 от ЗОП опорочава проведената процедура, поради и което КЗК законосъобразно е отменила решението на възложителя по чл. 89, ал. 5 от ЗОП. Неоснователно е възражението на жалбоподателя свързано със срока на валидност на офертата. КЗК в тази част не е констатирала нарушение на чл. 58, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, които се споделят от настоящия съдебен състав, поради и което в тази част жалбата следва да бъде отхвърлена. Следва обаче да се съобрази от възложителя решението на КЗК при постановяване на ново решение за класиране на допуснатите до договарянето участници да се изиска от тях удължаване срока на валидност на офертите с нов срок. Освен това решението на КЗК не съдържа конкретен етап, от който да се върне процедурата, поради което с оглед констатираното нарушение на чл. 88, ал. 2 и ал. 7 от ЗОП, следва да се изпълнят законовите изисквания по провеждането на заседанията на комисията и съставяне на протокол от нейната работа, при точно изпълнение на изискуемото съдържание и провеждане на законосъобразна процедура на договаря с обявление. В съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК съдът извърши и служебен контрол за законосъобразност на обжалваното решение на КЗК, при който не установи допуснати нарушения по смисъла на чл. 146 от АПК, които да обуславят отмяната му. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е извела законосъобразни правни изводи относно проведената процедура и обжалваното решение на възложителя, поради което оспорването на постановеното от нея решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,