Решение № 7837 от 13.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Елена срещу Решение 389 от 02.12.2022 г. по адм. дело 693/2022 г. на Административен съд - Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-14-966 от 10.10.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния България 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че тъй като с предходни решения на НО на общината вече са определени финансови корекции, при издаването на процесното решение не е спазена процедурата по чл. 99 АПК за възобновяване на административното производство. Излага аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на описаните в акта нередности и липса на основание за определяне на финансова корекция. На следващо място сочи, че съдът не се е произнесъл досежно оплакването за неправилно определен размер на основата на финансовата корекция, а именно включване на ДДС към допустимите разходи, без да е изяснено дали данъкът се финансира от безвъзмездната финансова помощ. Прави искане за отмяна на съдебното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Ответникът - ръководителят на НО по Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния България 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

По същество е основателна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение РД-02-14-966 от 10.10.2022 г. на ръководителя на НО по Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния България 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на община Елена в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор РД.02.11-366/27.05.2019 г. с изпълнител ДЗЗД ЕЛЕНА 2019 на стойност 1 295 734,84 лева с ДДС, която поглъща финансовия ефект на вече определените финансови корекции с Решение РД-02-14-255/25.03.2020 г. и Решение РД-02-14-497/10.05.2022 г.

Предмет на поръчката е изпълнение на строително-монтажни работи за възстановяване на училище за градска художествена галерия, кв. 42, УПИ IX, гр. Елена, община Елена.

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с:

1. нарушение на чл. 59, ал. 2 и 6 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) във връзка с чл. 6 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Органът е приел, че възложителят е поставил ограничителен критерий за подбор спрямо участниците обединения, като е изискал всички участници в обединението да притежават застраховка Професионална отговорност на участниците в строителството за четвърта категория строежи към момента на подаване на офертата. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) с процентен показател от 5 %;

1. нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като офертата на избрания за изпълнител участник не отговаря на изискванията на възложителя. Органът е приел, че е налице противоречие в отделни части на офертата на избрания изпълнител, както и несъответствие с изискванията на възложителя към съдържанието на техническото предложение. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател от 25 %.

При проверка на законосъобразността на административния акт съдът е обосновал извод за липса на основанията по чл. 146 АПК и е отхвърлил жалбата.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател за незаконосъобразност на административния акт поради непроведено производство по възобновяване по реда на чл. 99 и сл. АПК. В случая разпоредбите на чл. 99 и сл. АПК във връзка с чл. 74 ЗУСЕФСУ са неприложими, тъй като с процесния административен акт се установяват нови нарушения, които са квалифицирани като нередности и е определена финансова корекция в допустимия от закона размер. Ръководителят на НО е длъжен да определи финансова корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по приложимото право, при спазване на ограниченията по чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ и при съобразяване с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ - при констатиране на повече от един случай на нередност да определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Ето защо първоинстанционният съд правилно е приел, че в случая чл. 99 АПК не намира приложение.

Неправилен е обаче изводът на съда, че бенефициерът е допуснал описаните по-горе две нарушения:

1. Предвиденият от бенефициера критерий за подбор не е в противоречие с чл. 59, ал. 2 и 6 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС във връзка с чл. 6 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.

В Раздел III.1.1 и III.1.2 от обявлението и в Раздел ІІ. Условия за участие т. 17 Критерии за подбор, подт. 2 Минимални изисквания за икономическо и финансово състояние от документацията е поставен следният критерий за подбор: 2.2 Участникът трябва да има застраховка Професионална отговорност на участниците в строителството по чл. 171 ЗУТ, покриваща минималната застрахователна сума за обект първа група, четвърта категория, съгласно Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството или еквивалентна застраховка за чуждестранни участници с минимален праг на застрахователната сума, съответстващ на групата и категорията на обекта, предмет на поръчката. При участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява СМР/СРР, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа.

Според административния орган ограничителното условие се състои в това, че за всеки от участниците в обединението, който ще изпълнява строителство, се изисква застраховка професионална отговорност за съответната група и категория строеж. Констатацията за ограничителния характер на условието е обоснована с аргументи, основани на чл. 3, ал. 3 ЗКС. Административният орган тълкува посочената разпоредба в смисъл, че позволява участие в строителството на лица, които не са регистрирани по посочения закон достатъчно е в такъв случай тези лица да участват в обединение, определено за изпълнител на поръчката, като в това обединение да има поне един участник-строител със съответната регистрация. Според органа, след като не е задължителна регистрацията за всички участници в обединението, за да участват в строителството, то не е задължително и условието всички участници в строителството да бъдат застраховани за съответната група и категория строеж.

Този извод не съответства на приложимия материален закон.

Първо, чл. 3, ал. 3 ЗКС регламентира изискването за регистрация в съответния регистър, а не изискването за застраховка професионална отговорност. Мотивите на органа не разграничават двете изисквания, като органът неправилно ги използва като взаимно заменяеми. Изискването за застраховка професионална отговорност е критерий за подбор за финансово и икономическо състояние по чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП, а изискването за вписване в посочения регистър е критерий за подбор за годност/правоспособност по чл. 60 ЗОП. Отделно от това, спазването на изискването за застраховка е предпоставка за вписване в регистъра чл. 15, ал. 1, т. 7 ЗКС.

Второ, административният орган тълкува неправилно разпоредбата на чл. 3 ЗКС. Съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. От изложеното следва, че всеки участник в обединението, който ще изпълнява строителство, следва да притежава застраховка Професионална отговорност на участниците в строителството по чл. 171 от ЗУТ. В случая възложителят изрично е уточнил, че изискването за застраховка се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява СМР/СРР, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа, поради което не е допуснал нарушението, описано в административния акт.

Хипотезата на чл. 3, ал. 3 ЗКС е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще изпълнява дейностите, подчинени на режима по ал. 2. Ако повече от едно лице ще извършват дейности, за които законът изисква вписване по чл. 3, ал. 2 ЗКС, всички те трябва да притежават тази регистрация, съответно застраховката по чл. 171 ЗУТ.

1. Не е налице и нарушението на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.

В Раздел ІІІ. Изисквания при изготвяне и представяне на офертите т. 19 Съдържание на опаковката, подт. 2.1 от документацията е посочено, че участниците следва да представят техническо предложение, което съдържа обяснителна записка със следната описателна част: - Описание на организиране на процеса на изпълнение на СМР; - Описание, технологичната последователност и изисквания за качествено изпълнение на основните дейности на поръчката за СМР; - Организационна структура и описание на разпределението на отговорностите и задачите между членовете в екипа на участника; - Съответствие на представения план-график за организация на работата като: а) време за изпълнение на дейностите по СМР; б) технологична последователност; в) продължителност. Посочено е, че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за отстраняване в случаите, когато е налице е несъответствие в представения линеен календарен план/график за изпълнение на поръчката/договора.

Ръководителят на НО приема, че е налице несъответствие в техническото предложение на избрания за изпълнител ДЗЗД ЕЛЕНА 2019 в частта на обяснителната записка и линейния график. Разминаването се изразява в това, че на стр. 26 от техническото предложение за част Вертикална планировка, подчаст асфалтова настилка е предложена механизация както следва: валяк самоходен пневматичен, асфалторазстилач на гъсеничен ход и гудронатор. В линейния график е посочено валяк самоходен пневматичен, асф, т.е. не са посочени асфалторазстилачът и гудронаторът.

Бенефициерът твърди, че съкращението на думата асфалторазтилач и липсата на думата гудронатор се дължи на факта, че линейният график е изработен в табличен вид при използване на Exel когато файлът е в електронен вид, думите асфалторазстилач и гудронатор се визуализират изцяло, а когато документът се разпечатва същото поле от таблицата не се вижда в неговата цялост.

Видно от документацията за участие възложителят е предвидил, че съответствието на представения линеен график за организация на работата се проверява по следните три критерия: а) време за изпълнение на дейностите по СМР; б) технологична последователност; в) продължителност. Сред посочените критерии не фигурира строителната механизация, поради което изводът за несъответствие между обяснителната записка и линейния график е необоснован. Още повече че в документацията не се съдържа образец, по който участниците да изготвят искания от възложителя график. При така заложените изисквания в документацията за участие не се установява твърдяното от ръководителя на НО несъответствие, от което да се обоснове извод, че офертата на избрания за изпълнител участник не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

С оглед изложеното неправилен се явява изводът на първоинстанционния съд за наличие на основание за отстраняване на участника.

Предвид липсата и на двете нарушения, описани в административния акт, липсва основание за определяне на финансова корекция. Актът за определянето й е незаконосъобразен поради противоречие с материалноправните разпоредби отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК.

По горните съображения обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отмяна на административния акт.

Съобразно изхода на спора в полза на община Елена следва да бъдат присъдени разноски за двете инстанции в общ размер на 14 041,60 лв., от които 1 700 лева държавна такса и 5 320,80 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция и 1 700 лева държавна такса и 5320,80 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Възражението на ответната страна за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, тъй като претендираната сума на инстанция не превишава минималния предвиден размер в чл. 7, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение