Решение № 14030 от 15.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9647/2018 г.

Решение № 14030 от 15.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9647/2018 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "T. A. T. " ООД със седалище в гр. Т., представлявано от управителя П. Николов чрез чрез процесуален представител адв. Т. Станев, против Решение № 711 от 28.06.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-434/28.05.2018 г. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение на КЗК. Ответната страна - кмета на община С., не изразява становище по жалбата. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна – ЕТ "Хари - 3 - Ц. Хараланова", представляван от Ц. Хараланова в писмена молба - становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на жалбата по отношение доводите за неправилност на решението на КЗК по см. на чл. 209, т. 3 АПК. Посочва, че в решението на КЗК са възпроизведени съображенията на помощната комисия, но не е извършен анализ с оглед на конкретните данни в офертата и подробната писмена обосновка на жалбоподателя и при съпоставка и с конкретните данни от другите две оферти, които да дават основание за извода, че оценката на помощния орган се явява обективна и обоснована относно неприемането на предложената по ниска цена от жалбоподателя, поради което предлага обжалваното решение на КЗК като неправилно на всички основания по чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК следва да се отмени, а предвид забраната за фактически установявания, съгласно чл. 220 АПК и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК преписката следва да се върне за ново разглеждане на КЗК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, поради следното: С Решение № ЗК-1381 от 11.08.2017 г. на кмета на община С. l в качеството му на възложител е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдените Общинска, Областна и Републиканска транспортни схеми, по 11 (единадесет) обособени позиции", в това число и процесната ОП № 2, включваща линия: 1. Общинска транспортна схема: Автобусна линия № 20 - С. – Иширково. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В Приложение № 2 от документацията за участие е утвърдена Методика за оценка на офертите, където е записано, че критерият за оценка на офертите в настоящата открита процедура е "Икономически най- изгодна оферта" при съответните показатели. Конкретно за спорния показател - "Цена" (Ц) с обща тежест 60 % е посочено, че се оценяват ценовите предложения на участниците и по-конкретно: 1. предлаганата цена на билета от началния до крайния пункт на маршрута - 20 %; 2. цената на месечната абонаментна карта за маршрута за пътуванията на определена категория пътници - учащи - 20 % и 3. цената на месечната абонаментна карта за маршрута за пътуванията на определена категория пътници - лица, получаващи пенсия - 20 % Комисията е обективирала дейността си 4 протокола. В Протокол № 1 комисията е отразила, че за обособена позиция № 2 са подадени три оферти - ЕТ "Меркурий - Н - 91 - Н. Неделчев", ЕТ "Хари - 3 - Ц. Хараланова" и "Т. А. Т. " ООД. В Протокол № 3, отразяващ дейността по отваряне и разглеждане на ценовите оферти е установено, че за обособена позиция № 2 в подадената от участника "Т. А. Т. " ООД оферта има наличие на предложение, свързано с цена, а именно: "Цена на абонаментна карта" с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по обособена позиция № 2, включваща линия: 1. Общинска транспортна схема: Автобусна линия № 20 - С. - Иширково. Предвид това, на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП, комисията е изискала от участника "Т. А. Т. " ООД подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. След представянето й, комисията е предложила на възложителя представената писмена обосновка по чл. 72, ал. 1 от ЗОП да не бъде приета, и на основание чл. 107, т. 3 ЗОП, във връзка с чл. 72, ал. 3, изречение "трето" от ЗОП, да отстрани от участие в процедурата по ОП № 2, включваща автобусна линия № 20 - С. - Иширково от общинската транспортна схема, "Т. А. Т. " ООД, гр. Т.. С Решение № ЗК - 1931/15.11.2017 г. на кмета на община С. за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в частта по Обособена позиция № 2 е обявено предложеното от комисията класиране. Със същото решение участникът "Т. А. Т. " ООД, гр. Т. е отстранен от участие в процедурата по Обособена позиция № 2, на основание чл. 107, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 72, ал. 3, изречение "трето" от ЗОП. Това решение е било обжалвано пред КЗК от "Т. А. Т." ООД и ЕТ "Хари - 3 - Ц. Хараланова", която с Решение № 119/01.02.2018 г. на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 и чл. 217, ал. 1 ЗОП е отменила като незаконосъобразно Решение № ЗК - 1931/15.11.2017 г. на кмета на община С. и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на представените от участниците заявления, при спазване на указанията, изложени в мотивите на решението. Това решение като необжалвано е влязло в сила. Въз основа на това комисията при възложителя съгласно указанията в отменителното решение на КЗК е продължила процедурата от указания етап, а действията си е обективирала по последващи протоколи № 5 и № 6. В Протокол № 5 е обективирано, че комисията изискала от участниците следното: от ЕТ "Меркурий - Н - 91 - Н. Неделчев" - друг резервен автобус, с който да бъде заменен автобус с per. [рег. номер на МПС] (деклариран като резервен в процесната позиция) и нови ЕЕДОП-и, както за участника, така и за всяко едно от третите лица. От "Т. А. Т. " ООД е изискано подробно разяснение на данни по реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, а именно - подробно разяснение относно посочената от участника цена на абонаментна карта и съответните представени калкулации. В Протокол № 6 са описани действията по разглеждане на допълнително изисканите документи. По отношение на участника "Т. А. Т. " ООД е прието, че за база при определяне на цената на абонаментната карта приема 30 (тридесет) пътувания на месец по линията. В последващото разяснение по реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП (Вх. № 2425 от 02.04.2018 г.), същият прави калкулация за цената на картата на база 44 (четиридесет и четири) пътувания средно по линията. Прието е, че базата за изчисленията и калкулациите на участника при определяне цената на една абонаментна карта не е еднаква (дори близка), същите са направени с оглед достигането на вече посочената крайна цена, която участникът не може да променя, и че цената е "напасната" спрямо възможните условия и не е обективна. Механичното приспадане на съответни проценти и отстъпки е извършено без наличие на съответните писмени доказателства. Прието е също, че обясненията на участника не попадат в нито една от визираните пет хипотези на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Разминаването в различните калкулации на участника при определяне цената на една абонаментна карта, липсата на драстични скокове или намаления на цената на горивата, на минималната работна заплата, на промени в данъчната система и други подобни обстоятелства, НЕ определят обективни предпоставки за обосноваване на предложената цена". С оглед на гореизложеното, комисията е предложила на възложителя представената писмена обосновка по чл. 72, ал. 1 от ЗОП и последващите писмени разяснения по чл. 54, ал. 13 ППЗОП да не бъдат приети, и на основание чл. 107, т. 3 ЗОП, във връзка с чл. 72, ал. 3, изречение "трето" от ЗОП, да отстрани от участие в процедурата по ОП № 2, "Т. А. Т. " ООД, гр. Т.. С Решение № ЗК-711/11.05.2018 г. на кмета на община С., на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108, т. 1 ЗОП, е определен изпълнител на обществената поръчка, в частта за обособена позиция № 2. За изпълнител е избран "ЕТ "Хари- 3- Ц. Хараланова", а "Т. А. Т. " ООД е отстранено на основание чл. 107, т. 3, във връзка с чл. 72, ал. 3, изречение "трето" от ЗОП и с мотиви идентични на изложените в протокола на комисията. Това решение е обжалвано от "Т. А. Т. " ООД пред КЗК, по което е образувано производство по преписка № КЗК-434/28.05.2018 г. В протеклото производство КЗК е разгледала доводите в жалбата и съобразно установеното е постановила обжалваното понастоящем решение, с което е оставила без уважение жалбата на "T. A. T. " ООД срещу Решение № ЗК-711/10.05.2018 г. на кмета на община С. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдените Общинска, Областна и Републиканска транспортни схеми, по обособени позиции", открита с Решение № ЗК- 1381 от дата 11.08.2017 г. на възложителя, в частта му по обособена позиция № 2. За да постанови този резултата, КЗК основно е приела, че обясненията на участника в дадената обосновка не попадат в нито една от визираните пет хипотези на чл. 72, ал. 2 ЗОП. Разминаването в различните калкулации на участника при определяне цената на една абонаментна карта, липсата на драстични скокове или намаления на цената на горивата, на минималната работна заплата, на промени в данъчната система и други подобни обстоятелства, не определят обективни предпоставки за обосноваване на предложената цена. В тази връзка е преценено, че оценката на помощния орган на възложителя е обективна, законосъобразна и съответстваща на фактите по процедурата, като комисията е разгледала и е изложила аргументите си за всеки фактор, който участникът е счел, че обуславя предложените ниски цени за изпълнение на поръчката. Правилен е извода, че оценката по отношение пълнота и обективност е предоставена на комисията и е недопустимо КЗК да се намесва в нейната оперативната самостоятелност, но е необходимо оценката на комисията да бъде мотивирана. В случая, помощният орган на възложителя е изложил своята преценка, като е мотивирал и обосновал извода си, че не са налице обстоятелствата, съгласно хипотезата на чл. 72, ал. 2 ЗОП, поради което на законово основание и при спазване на разписаната в закона процедура е предложила за отстраняване офертата на "Т. А. Т. " ООД. Изречение второ на чл. 72, ал. 3 ЗОП, допуска обосновката да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон –ЗОП, настоящият състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно, тъй като правилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка съответстват на действителното фактическо и правно положение като не са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и обосновано. Правилни са изводите на КЗК за законосъобразност в действията на оценителната комисия относно наличието на мотиви при неприемане на писмената обосновка на отстранения участник. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Правилно е установеното от КЗК, при повторното разглеждане на обосновките в протокол № 6 на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП съобразно указанията в предходното Решение № 119/01.02.2018 г. на КЗК са изложени относими мотиви, въз основа на които комисията не е приела представените от участника "Т. А. Т. " ООД обосновка. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. В случая от съдържанието на протокол № 6 става ясно, че тези изисквания са спазени. Помощната комисия е посочила кое от представената обосновка приема, за което подробно се е мотивирала. Независимо, че част от мотивите съдържат посоченото като мотиви в обосновката на участника, в своята цялост те са резултат от извършена аналитична дейност от оценителната комисия. Въз основа на нея е направен и изводът, че изложените обстоятелства попадат във визираните в чл. 72, ал. 2 ЗОП хипотези. Неоснователни са и доводите в касационната жалба на "Т. А. Т. " ООД съдържащи оплаквания по отношение на преценката на основанията за отстраняването му, респ. за класирането на другите участници. Административните актове, издадени при условията на оперативна самостоятелност на общо основание подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, освен когато този контрол е изрично изключен със закон, какъвто не е конкретният случай. Предоставената от закона възможност за преценка трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл. 146, т. 5 АПК. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 169 АПК, съгласно която при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява само дали административният орган разполага с оперативна самостоятелност и спазва ли изискването за законосъобразност на административните актове. В случая следва да се прецени дали помощната на възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите притежава оперативна самостоятелност при преценка на офертите и ако да, тази преценка дали е извършена при спазване на утвърдената от възложителя Методика за това. Безспорно отговора на тези въпроси е положителен, защото тази комисия се произнася като колективен орган, формиран на експертно ниво съобразно специфичния предмет на обществената поръчка и те оценяват техническите предложения и дадените във връзка с тях обосновки съобразно притежаваните от тях експертни качества, познания, възможности, професионален, технически и творчески опит в съответната сфера, в която са с призната компетентност, която понастоящем не се и оспорва. При извършената понастоящем проверка съобразно доводите в касационната жалба се установи, че преценката на обосновката на отстранения участник и извършеното оценяване на другите участници съответства на опитни правила в тази област и утвърдената методика и не е променен обявения критерий за оценяване, не са въведени нови изисквания или да са игнорирани вече обявени. От това следва, че оспореното от касатора отстраняване е извършено изцяло в съответствие с приложимото право и обявената документация за участие, включваща методиката за оценяване. Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала е нарушения при оценката и анализа на представените доказателства и не е обсъдила всички оплакванията в жалбата. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които бяха засегнати само схематично. Неоснователни са възраженията на касатора относно допускането и оценяването на офертата на друг участник, допуснат до класиране. Комисията е изложила описание на съдържанието на офертата, включително на материалите, отнасящи се до изпълнението. В рамките на оперативната си самостоятелност е преценила, че представените от участника материали дават достатъчно добра представа за цялостната концепция на участника и не са налице непълноти, които препятстват комисията да извърши своята преценка. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране, респ. отстраняване на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационните жалби доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадените срещу решението на КЗК жалби са неоснователни, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора е основателна е претенцията на касатора за присъждане на разноски в касационното производство. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,