Решение № 12846 от 15.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7123/2021 г.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 63 ал. 2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Образувано е по касационна жалба на Кмета на Община Търговище, чрез процесуалния му представител юрк. Желязков, срещу решение 61 от 25.05.2021г. по адм.д. 60/2021г. на Административен съд гр. Търговище, с което е отменена по жалба на М. Йорданова от гр. Търговище заповед РД З 123 от 10.02.2021г. на Кмета на община Търговище, с която на основание чл. 63 ал. 2 ЗУТ и чл. 9 т. 7 и чл. 33 ал. 1 от Наредбата за изграждане и опазване на зелената система на територията на община Търговище /по долу Наредбата/ е наредено премахването на липа и джанка на ул. Клокотница 3 в гр. Търговище, които се намират в непосредствена близост до сградата, като с корените си нарушават основите й и предизвикват наводняване на избените помещения; чинар на ул. Г.С.Раковски 76 в града, корените на който са навлезли в основата на жилищната сграда и са предизвикали напукване на външните й стени, като причинява материални щети на собственика на имота; липа на ул. Палаузов 33, която е с прогнил ствол, с предпоставка за нанасяне на материални щети. С касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона, при допуснати нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост отменителни основания по чл. 209 т. 3 АПК. Твърди неправилност на извода на съда за неспазена процедура, като посочва, че са извършени всички необходими оповестявания преди издаване на акта с публикуване на сайта на общината и на таблото за уведомления на община Търговище. Посочва и че са налице материално правните предпоставки по чл. 63 ал. 2 ЗУТ за издаване на заповедта, тъй като са изготвени санитарни експертизи, игнорирани от съда в противоречие със съдопроизводствените правила, от които е установено, че наредените за премахване дървета са в изключително лошо фитосанитарно състояние и са потенциално опасни за преминаващи хора. Посочва и че съдът е следвало да анализира тези предпоставки и да установи налице ли са или не. Твърди, че неизпълнявайки тези свои задължения съдът е достигнал до неправилен извод. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата срещу заповедта. Претендира разноски за двете инстанции. Ответникът М. Йорданова от гр. Търговище с писмено становище твърди неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Оспорената заповед на Кмета на Община Търговище е с правно основание чл. 63 ал. 2 ЗУТ за премахване на 4 бр. широколистни дървета, намиращи се в общински имоти улици - за които е посочено, че са в лошо състояние и нанасят материални щети на близки жилищни сгради и са опасни, но касае екологията на града, предвид което според съдебната практика непосредствено засяга права, свободи и законни интереси на неопределен брой лица, има еднократно действие, изразяващо се в реализиране на разрешената дейност по премахване на дървесната растителност, поради което както правилно е приел и първоинстанционният съд в мотивната част на решението, оспорената заповед представлява общ административен акт по смисъла на чл. 65 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови оспореното решение АС гр. Търговище е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия, но при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и в противоречие с материалния закон. Приел е, че оспорената заповед е издадена ри допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, а именно процедурата досежно откриване на административното производство по издаване на общия административен акт и в частност изискването на чл. 66 АПК. Посочил е, че досежно издаването на акта липсва оповестяване, изискващо се по посочената разпоредба. Посочил е и че публично оповестяване за започване на производството е направено на таблото на община Търговище на 10.02.2021г., която е същата дата на която е издадена оспорената заповед, а не преди издаването й. Приел е, че с това е нарушен чл. 69 ал. 2 АПК, като не е дадена възможност на заинтересованите лица да осъществят правото си на участие при подготовката за издаване на акта, за което е посочен и срок не по малко от един месец от издаване на акта. Приел е и друго нарушение, а именно наличие на санитарна експертиза за растителността, но от представените паспорти не можело да се направи извод за тяхното състояние. Посочил е и друго нарушение, а именно липса на експертно становище, изискващо се по чл. 46 ал. 1 от Наредбата, което е посочил, че не може да бъде санирано като порок, поради и което е приел материална незаконосъобразност на заповедта. По тези съображения съдът е отменил оспорената заповед. Решението е правилно. Правното основание на оспорената заповед РД З 123 от 10.02.2021г. на Кмета на община Търговище е по чл. 63 ал. 2 ЗУТ, поради което при обследване на неговата законосъобразност, на първо място е преценката за наличие на законовите изисквания, а едва след това контрола за спазване предпоставките, визирани в подзаконовите нормативни актове. Съгласно нормата на чл. 63 ал. 2 ЗУТ дълготрайни декоративни дървета и дървета с историческо значение могат да се отсичат или изкореняват само по изключение след писмено разрешение на кмета на общината, издадено въз основа на санитарна експертиза за състоянието на дървото, т. е. за всеки един дървесен вид и екземпляр. Безспорно е по делото обстоятелството, че всяко от процесните 4 бр. широколистни дървета - чинар - 1 бр., липа - 2 бр. и джанка - 1 бр. има характеристиките на дълготрайно дърво, от което следва, че отсичането може да се извърши само по изключение и то въз основа на санитарна експертиза за състоянието му. В конкретния случай разрешението за премахване и изкореняване на 4 бр. дървета е във връзка с подадени искания на собственици на близки сгради и нанесени щети по тях. По отношение на три от дърветата по представените паспорти се установява, че са в добро или задоволително фитосанитарно състояние, а само по отношение на липа на ул. Палаузов 33 е установено лошо фитосанитарно състояние по паспорт, съставен при направена проверка на 20.10.2020г. Правилен е извода на съда, че не е налична задължителната за това производство санитарна експертиза за състоянието на дървесните видове. По делото са представени само паспорти за картотекирането на дърветата, както беше посочено към момента на извършване на проверката на 20.10.2020г., а представеният документ наименован санитарна експертиза не съдържа експертни становища за състоянието на дървесната растителност, а по съдържанието си представлява протокол, отразяващ констатациите при огледа на място и съдържа такива досежно нанасянето на щети на тротоарната настилка и околните сгради. Поради това настоящият състав споделя извода на първоинстанционния съд за липса на санитарна експертиза, чиято цел е да удостовери състоянието на растителността. Този документ с оглед на съдържанието му не може да бъде приравнен на изискуемата санитарна експертиза, изготвена за целите на отсичането. Съставянето на паспорт за картотекиране на дълготрайното декоративно дърво е дейност на общинската администрация във връзка със съставянето и актуализирането на публичния регистър по чл. 63 ал. 1 ЗУТ, а санитарна експертиза е отделен изискуем в производство по чл. 63 ал. 2 ЗУТ акт, а в случая следва да се посочи и че съдържанието и на паспортите, съставени на същата дата 20.10.2020г. дублира съдържанието на документа наречен санитарна експертиза. Правилно първоинстанционният съд е приел, че липсата на санитарна експертиза освен, че съставлява съществено процесуално нарушение е и основание за незаконосъобразност на заповедта, поради липсата на установени и доказани фактически основания за разрешаване на отсичането, което пък води до материална незаконосъобразност на заповедта. Правилен е и извода на съда за допуснати съществени нарушения на административно производствените правила досежно неспазването на изискванията на чл. 66 ал. 1 АПК, според който откриването на производството по издаване на общия административен акт се оповестява публично чрез средствата за масово осведомяване, чрез изпращането на проекта до организации на заинтересованите лица или по друг подходящ начин, както и на чл. 69 ал. 2 АПК, според който административният орган осигурява на заинтересованите лица възможност да осъществят правото си на участие в разумен срок, определен от административния орган, който не може да бъде по-кратък от един месец от деня на уведомяването по чл. 66. В случая от доказателствата безспорно е установено, че уведомлението за започване на административното производство е оповестено на сайта на община Търговище на 10.02.2021г., в който ден е и издадена оспорената заповед РД З 123 от 10.02.2021г., като фактът, че заповедта е издадена именно на тази дата се установява и от представения запис по регистрационно контролна карта от регистъра на общината със записване и извеждане на заповедта именно тази дата 10.02.2021г. Като следва да се отбележи, че недопустимо след това е изпратена на жалбоподателката в първата инстанция Йорданова заповед със същия номер РД З 123 и със същото съдържание, но с дата 10.03.2021г. Предвид представения регистър на изведените заповеди е безспорно, че заповедта е издадена на 10.02.2021г., на който ден е и съобщено за образуваното производство и съответно не е предоставен поне месечен срок за участие на заинтересованите лица по чл. 69 ал. 2 АПК, което нарушение правилно е квалифицирано от първоинстанционния съд като съществено, тъй като нарушава правото на участие на заинтересованата общественост в производството, което е гарантирано от закона. Следва за пълнота да се посочи, че е несъсотятелна тезата на касатора, че допуснатото обявяване на започване на производството и издава на заповедта в един и същи ден е поради допуснато предварително изпълнение при наличие на предпоставките по чл. 60 ал. 1 АПК. Действително законодателят допуска предварително изпълнение на административен акт, което може да е предвидено по силата на закона /какъвто настоящият случай не е/ или да бъде допуснато с разпореждане по чл. 60 АПК в самия административен акт, който е издаден. Т.е. чл. 60 АПК допуска предварително изпълнение на вече издадения акт, а не допуска и не предвижда съкращаване или спестяване на задължителни елементи или етапи от административното производство по издаване на административния акт, най малко пък такива, които гарантират участието на заитересовани лица в административното производство. По изложените съображения оспореното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски, а искането на ответника по касация Йорданова като своевременно направено, основателно и доказано /представени са доказателства за строени такива/ следва да бъде уважено. Воден от горното и на основание чл. 221 ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,