Решение № 9746 от 20.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6701/2015 г.

Решение № 9746 от 20.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6701/2015 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е реда на чл. 145 - 178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Съдебното производство е образувано по жалба на П. В. А. от гр. Б. против заповед № К-2217/21.06.2004 г. на министъра на вътрешните работи, с която е освободен от служба. По жалбата е образувано адм. дело № С-67/2004 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС). С постановеното по делото решение № 9 от 12.05.2015 г. тричленен състав на Пето отделение отменя заповедта като постановена при превратно упражняване на власт от административния орган. С решение № 61 от 16.11.2005 г., постановено но адм. дело № С-48/2005 г. ВАС, Петчленен състав по реда на касационното обжалване отменя решение № 9 от 12.05.2005 г. и връща делото за ново разглеждане от друг т тричленен състав на ВАС. При това е образувано адм. дело № С-130/2005 г. по описа на ВАС, като с постановеното по него решение 8-86/01.08.2006 г. тричленен състав на ВАС, Пето отделение отхвърля като неоснователна жалбата на А. против министерската заповед. С решение № Я-23/07.02.2007 г. Петчленен състав на ВАС оставя в сила решението по адм. дело № С-130/2005 г. С решение № 6575 от 04.06.2015 г. Седемчленен състав на ВАС в производство по реда на отмяна на влезли в сила съдебни актове на основание чл. 239, т. 6 АПК - постановено решение от 09.09.2014 г. на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ), Четвърти състав по обединени дела № № 38072/2006 г. и 32206/2007 г., с което е установено нарушение на чл. 6, ал. 1 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС) и връща делото за ново разглеждане от друг тричленен състав. Жалбоподателят твърди, че заповедта за освобождаването му от длъжност "Инспектор" в Регионално звено на служба "Полиция" при РДВР - Б. е незаконосъобразна, като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при неправилно приложение на материалния закон. Излага подробно фактите, довели според него да издаване на посочената заповед. Процесуалният му представител моли заповедта да бъде отменена, като незаконосъобразна и ответникът бъде осъден да заплати на жалбоподателя направените деловодни разноски. В представени писмени бележки са изложени допълнителни подробни съображения за материалната незаконосъобразност на заповедта. Ответникът - Министърът на вътрешните работи, чрез процесуалния си представител и в представено писмено становище оспорва жалбата. Излага подробни съображения за законосъобразност на оспорения административен акт. Моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли като неоснователна, като претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд (ВАС), състав на Пето отделение, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 171 АПК представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: С оспорената пред настоящия състав заповед № К 2217/21.06.2004 г., подадена чрез администрацията на Министерство на вътрешните работи (МВР) на 07.07.2014 г. Министърът е разпоредил освобождаване на А. от служба - инспектор към Регионално звено "Полиция" при Регионална дирекция на вътрешните работи (РДВР) - Б. на основание чл. 253, ал. 1, т. 5 от Закона за Министерство на вътрешните работи (ЗМВР) в ред. му ДВ, бр. 15/24.02.2004 г., понастоящем отменен, и чл. 251, ал. 1, т. 6 от Правилника за неговото приложение (ППЗМВР), също отменен и поради установени в резултат на психологическо изследване от Института по психология (ИП) на МВР данни, характеризиращи служителя като психологически несъвместим с изискванията за работа в МВР - причина правещ го негоден да изпълнява служебните си задължения. Заповедта е постановена от компетентен орган - министърът, който съгласно разпоредбата на чл. 254 ЗМВР е овластеният орган. Същата е в писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 255 ППЗМВР. От приложената към делото административна преписка се установява следното: По повод постъпила жалба с вх. № № Ж-31/17.02.2004 г. от М. В., в която са изложени оплаквания по повод поведението на капитан А., при уреждане на отношенията им по повод закупуване на лек автомобил, със заповед № 111/18.02.2004 г. на директора на РДВР - Б. е разпоредено извършване на служебна проверка. Със същата заповед е определен поименно съставът на комисията, която да извърши проверката, като е определен срок за изготвяне на и докладване на справката 15.03.2004 г. На 23.03.2004 г. назначената комисия изготвила справка за резултатите от служебната проверка, като по преписката липсват данни срокът за извършването й да е удължаван. Комисията описала установените от нея факти и направила изводи, че А. се е възползвал от факта, че е служител на МВР за разрешаване в своя полза на частноправен спор, парадирайки с длъжността, която заема и със служебните си контакти, като "сломил съпротивата на В. и го принудил да се откаже от правата си по случая" и на второ място, че А. е използвал служебното си положение с цел лично облагодетелстване и е поддържал нерегламентирани контакти с лица от активния криминален контингент, за което не може да му се търси дисциплинарна отговорност, поради изтичане на преклузивния едногодишен срок от извършването. След описание на установените факти по повод жалбата на В., Комисията отразява в справката, че при извършване на проверката по жалбата е получила информация от различни, включително и негласни източници, че А. поддържа нерегламентирани контакти със следните лица от активния криминален контингент: Р. Б. Х., Г. В. Б., Н. Н. К. и О. В. П., както и данни, че през м. ноември 2002 г. А. е получил сумата от 1500 лв. с цел съдействие за извършване на формална проверка на лек автомобил, за който е имало информация, че е с подменена рама, като източниците на тази информация не са пожелали да я отразят в писмен вид поради страх от отмъщение от страна на А. Изготвилите справката са направили предложение за налагане на дисциплинарно наказание "порицание" на П. А. за нарушение на служебната дисциплина, изразяващо се в злепоставяне на служители на МВР и поведение, уронващо престижа на службата. Едновременно с това комисията предложила и изпращането на капитан А. на вторично психологическо изследване, тъй като в хода на проверката постъпили данни за извършена от него злоупотреба със служебно положение с користна цел, за което обаче не можело да се наложи дисциплинарно наказание уволнение поради изтичане на сроковете по чл. 236 от Закона за Министерството на вътрешните работи. Върху справката е отразено становището на началник РЗ "Полиция" полк. Б., че в случая се касае до гражданско правен спор, не са налице безспорно доказателства за злоупотреба със служебно положение от страна на А., но е налице неправомерно поведение от негова страна спрямо гражданин и на основание чл. 238, т. 2 ЗМВР и чл. 260, ал. 1, т. 3 ППЗМВР му налага дисциплинарно наказание "писмено предупреждение за срок от 6 месеца. Видно от протокол от 30.03.2004 г. А. е изслушан от началника на РЗ "Полиция" при РДВР Б. по повод образуваното по жалбата на В. дисциплинарно производство, като последният с резолюция от същата дата е изискал и писмените обяснения, дадени от служителя. Отделно от това по преписката е представена заповед № 236/9.04.2004 г., с която началникът на РЗ "Полиция" при РДВР - Б. налага на П. А. дисциплинарно наказание писмено предупреждение за срок от 6 месеца, за това, че имал неправомерно поведение спрямо граждани и използвал служебното си положение, за да разреши в своя полза гражданско правен спор. С оглед на така наложеното наказание със заповед, която като необжалвана е породила своето действие е видно, че А. е наложено дисциплинарно наказание именно за злоупотреба със служебно положение с користна цел. След налагане на това наказание - на 22.04.2004 г. по повод установеното в хода на дисциплинарното производство, посочено по-горе е изготвена от психолог, съгласувано с началника на "Човешки ресурси" (ЧР), при РДВР Б. е изготвена заявка за вторично психологическо изследване на капитан А., в която са отразени приетите за установените от комисията, назначена със заповед 11/18-02.2004 г. на Директора на РДВР Б., в справка с рег. № 7883/23.03.2004 г., данни за контакти на офицера с криминално проявени лица. След уведомяване от Директора на Института по психология (ИП) - МВР - рег. № 924/26.04.2004 г., че е определена дата на изследване на А., със заповед № 113/27.04.2004 г. директорът на РДВР - Б. разпорежда изпращането на капитан А. на изследване в Института по психология към Министерството на вътрешните работи за установяване на психологическата му съвместимост за работа в Министерството на вътрешните работи. На 13.05.2004 г. е изготвена психологическа експертна оценка от Института по психология към МВР от двама психолози и началник сектор 01, без посочване на имената им, според която А. е психологически несъвместим с изискванията за работа в Министерството на вътрешните работи. Въз основа на това е изготвено предложение рег. № 138713/28.05.2004 г. от директора на РДВР - Б. до министъра на вътрешните работи за освобождаването на капитан П. А. на основание чл. 253, ал. 1, т. 5 ЗМВР - по причини, които го правят негоден да изпълнява служебните си задължения - психологическа несъвместимост с изискванията за работа в Министерството на вътрешните работи. С обжалваната заповед № К-2217/21.06.2004 г., издадена на основание чл. 253, ал. 1, т. 5 ЗМВР във връзка с чл. 251, ал. 1, т. 6 ППЗМВР министърът на вътрешните работи освобождава П. В. А. от служба в Министерството на вътрешните работи по причини, които го правят негоден да изпълнява служебните си задължения. При така описаната процедура настоящият състав намира, че заповедта е незаконосъобразна, като постановена при нарушение на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и при превратно упражняване на власт. От съдържанието на справката, въз основа на която е изготвена заявката за реподбор на служителя в МВР А. се установява, че информацията, послужила за това е получена "от различни, включително и негласни източници", като идентични мотиви са изложени и към предложението на Директора на РДВР Б. до министъра за издаване на обжалваната пред настоящия състав заповед. На първо място съгласно разпоредбата на чл. 207, ал. 1 ППЗМВР е налице изрична забрана за предприемане на каквито и да било действия по анонимни сигнали. Получена информация от неустановими и "негласни" източници безспорно попада в категорията анонимни сигнали и предприемането на каквито и да било действия спрямо служител по тях е в нарушение на тази забрана и съответно води до тяхната незаконосъобразност. Освен това настоящият състав счита, че към момента на издаване на оспорената заповед, както и към момента на започване на процедурата по издаването й - изготвяне на 22.04.2004 г. на заявка за вторично психологическо изследване на служителя не е била налице нормативно уредена възможност за това. Съгласно разпоредбата на чл. 122, ал. 1, т. 3 ППЗМВР условие за назначаване на държавен служител в МВР е лицето да бъде физически здраво и психологически годно за съответното направление на дейност в МВР, като съгласно ал. 2 условията и редът за проверка на професионалната и психофизическата годност за съответните длъжности се определят от министъра на вътрешните работи. Съгласно чл. 123, ал. 6 ППЗМВР психологичната годност на кандидатите за съответната длъжност и направление за работа се установява от Института по психология на МВР. Посочените нормативна уредба е относима към назначаване на кандидатите за служба в МВР, като в ЗМВР и ППЗМВР липсва и е липсвала уредба за т. нар. реподбор или вторично психологическо изследване на служителите. Такава уредба е дадена в Инструкция № I-37/05.03.2001 г. за психологичния подбор и психологичните аспекти за оценка (реподбор) на държавните служители - офицери, сержанти и граждански лица в МВР, издадена на основание чл. 122, чл. 122а и чл. 171 ППЗМВР от министъра на вътрешните работи. С промяна на ППЗМВР ДВ, бр. 39 от 25.04.2003 г. текстовете на чл. 122а и чл. 171 ППЗМВР са били отменени с ДВ, бр. 39/2003 г. При това, с отмяната на тези текстове, предвиждащи, че условията и редът за проверка на професионалната и психофизическата годност на държавните служители - граждански лица, за съответните длъжности и професионалната подготовка на служителите от МВР и тяхната психофизическа годност се проверяват и оценяват периодично при условия и по ред, определени от министъра на вътрешните работи още към момента на изготвяне на справката за извършената проверка по жалбата на Врачев от 23.03.2004 г., с която е предложено същият да бъде изпратен на вторично психологическо изследване не е била налице нормативно определена възможност за това. В случая предвид цитираната по-горе нормативна уредба на действащите към този момент разпоредби на чл. 122 и чл. 126 ППЗМВР е била налице нормативно предвидена възможност за такова изследване единствено в случаите на назначаване на служители, но не и и възможност за вторично такова, какъвто е и конкретния случай. Ето защо настоящият състав намира, че в случая заповедта е постановена при допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, предвидени за издавеното й. С отмяната на чл. 171 ППЗМВР е отпаднало законовото основание за действието на целия Раздел трети от инструкцията - Ред и условия за провеждане на вторичен психологически подбор (реподбор) не е могъл да послужи за основание за извършването му, като уреждащ въпроси, предмет на посочения текст от ППЗМВР. Освен това настоящият състав намира, че така, както е изготвена заявката за вторично изследване на А., в която след излагане на установени по неясен начин данни - "получена информация от различни, включително и негласни източници" е посочено, че следва да бъде определена дата за извършването му изрично е посочено, че същата следва да бъде извършена на основание чл. 17, ал. 3, б. "а" и чл. 19, ал. 1, т. 2 и чл. 24, ал. 3, т. 3 от Инструкцията, както и на основание чл. 8 от Инструкция I-85/07.04.1999 г. за дисциплината и дисциплинарната практика, също издадена от Министъра на вътрешните работи. При елементарен прочит на така цитираните текстове следва извод, че в случая е поискано определяне на дата за извършване на оценка на следните основания: "за психологическа съвместимост за работа на служителя в МВР, включваща проверка за психологическа съвместимост с използване на полиграфски метод на служител, за който има данни за злоупотреба със служебното положение, който следва да бъде обект на констативен психологически реподбор, като служител, за който има данни за злоупотреба със служебно положение с користни цели, като резултатите от този подбор се изготвят според искането на заявителя и целите на изследването като заключението от вторичното психологическо изследване може да бъде психологически несъвместими с изискванията за работа в МВР, тъй като при извършената проверка са получени данни за злоупотреба със служебното положение с користни цели (корупция) от служителя и не може да му бъде наложено дисциплинарно наказание "уволнение". При това настоящият състав намира, че в случая при липсата на доказателства за извършено дисциплинарно нарушение, каквото без съмнение е злоупотребата със служебно положение с користна цел следва извод, че в случая с провеждането на реподбор се е целяло не установяване на факта дали служителят е психологически пригоден да изпълнява службата си в МВР, а само и единствено неговото уволнение. При тази формулировка на искането следва извод, че процедурата е започнала при липсата на безпристрастност и търсене на обективната истина за конкретния служител. На следващо място настоящият състав счита, че в случая заповедта за освобождаване от служба на А. е издадена без да са налице посочените в нея законови изисквания. От доказателствата по преписката не може да бъде изведен извод за установено по обективен и безспорен начин, че са налице причини, които правят А. негоден да изпълнява служебните си задължения. От представената административна преписка е установено единствено, че същият е извършил нарушение на служебната дисциплина, за което му е наложено дисциплинарно наказание, а проведеното въз основа на установеното в дисциплинарното производство вторично изследване на служителя е в нарушение на нормативната уредба. При това актът е постановен в нарушение, както на разпоредбата на чл. 253, т. 5 ЗМВР, така и на чл. 11 от действалия към онзи момент Закон за административното производство, тъй като заповедта е издадена без да е установено по предвидения в закона ред, въз основа на обективни и доказани факти, че служителят е негоден да изпълнява служебните си задължения. Отделно от изложените съображения за липсата на законови предпоставки за извършване на изследването от съдържанието на същото, проведено от служители на ИП МВР, които са в йерархична служебна зависимост от издателя на заповедта предвид разпоредбата на чл. 40, ал. 4 и 5 ЗМВР, не може да се установи на какви обективни данни експертите базират изводите си, а доколкото то е базирано и на извършено изследване с полиграф - техническо средство, което не е възприето като доказателствено средство по позитивното българско право, настоящият състав намира, че същото не може да бъде възприето като обективно и реално. По делото са приети две психологически експертизи - първата единична по адм. дело С-130/2005 г. по описа на ВАС и втората тройна, приета по настоящето дело, които настоящият състав намира, че не следва да бъдат обсъждани, предвид така установената нормативна уредба, действала към момента на постановяване на оспорената заповед, която не е предвиждала възможност за извършване на реподбор към момента на постановяване на заповедта. Предвид изложеното настоящият състав намира, че обжалваният административен акт е неправилен, като постановен при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон, при което следва да бъде отменен. При този изход на делото администрацията при ответника следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя направените деловодни разноски в размер на 1450 лв., от които 1200 лв. заплатен хонорар за един адвокат и 250 лв. заплатен депозит за назначената по делото съдебно-психологическа експертиза. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение